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浅谈民事合同违约责任条款的明确性/丁杰

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 21:35:32  浏览:9575   来源:法律资料网
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浅谈民事合同违约责任条款的明确性

丁杰


  民事合同,根据《合同法》的定义,是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在当今市场经济环境下,合同是市场主体进行经济往来的重要媒介,小到买卖、运输,大到融资租赁和建设工程施工,都有民事合同的身影。合同已经作用已经被市场充分认可,合同贯穿着经济交往的全过程,起着指导双方履行义务、明确双方责任、解决双方潜在和现实争端的作用。
合同能有如此功能,得益于合同条款的设计,特别双方权利与义务和违约责任条款的设计,而实践中人们在合同谈判时往往将重心放在双方权利义务的设计上,对违约责任却约定得不够详细和具有可操作性,使得合同解决双方争端的功能大打折扣。笔者认为一份成功的合同,违约责任条款必须明确,明确的违约责任能够督促双方积极、善意地履行合同,减少双方的争议,维护交易的和谐。

  一、合同违约责任条款必须明确的必要性
  在实践的合同运用中,由于订立合同的交易双方法律水平、合作关系的亲疏程度、对交易的重视程度等因素,我们苛求双方订立出一份完美的合同是不现实的,很多时候都是简单地约定双方的权利义务,草率地签署合同便开始履行,而往往忽视了违约责任的设计,等到合同履行过程中对方违约时,查找合同相关约定,才发现合同中针对对方违约根本没有约定相应的对策或反制措施,有的合同中只有简单一句“一方违约的,承担相应的违约责任”,根据《合同法》107条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行。采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”“相应的违约责任”并不明确,根据合同法可以有多种理解,可见这样空洞的,没有可操作性的条款是很难解决问题的。所以,在合同中明确约定承担违约责任的方式十分必要。

  二、违约责任的种类及选择
  《合同法》用整整一章的内容规定了违约责任,可见违约责任内容之复杂。我们对其中的承担违约责任的方式加以归纳,明文规定的有继续履行、采取补救措施、赔偿损失、修理、更换、重做、减少价款或者报酬、支付违约金、适用定金罚则。当然,合同是自由意志的体现,只要不违法,当事人双方也可以约定其他的承担违约责任的方式。在这么多的承担违约责任的方式中,我们如何选择?
笔者认为,违约责任条款是合同主要条款之一,也是《合同法》重点规定的内容;合同是交易的体现,《合同法》最重要的立法目的之一就是鼓励交易,那么违约责任的设计也应该体现鼓励交易这一主旨。但鼓励交易不等于条款越简单越好,简单的条款往往不明确,不明确就容易发生争议,而争议正是交易的障碍;同样的,太繁琐的条款也不好,谈判耗时耗力,也容易在交易双方之间产生不信任,与鼓励交易的初衷背道而驰。所以,我们必须走一条折中的道路,在众多承担违约责任的方式中找到最理想的方式,这一方式必须同时满足三个条件,第一:约定简单、明确;第二:对双方都公平合理;第三:方便适用,具有良好的操作性。
  说到这里,我们不难发现在《合同法》明文规定的众多承担违约责任的方式中,“支付违约金”最符合我们的要求。

  三、以违约金作为合同违约责任的优点
  《合同法》114条规定合同当事人可以自由约定违约金,同时规定了在约定违约金过分低于或高于实际损失时的增减规则,同时明确就迟延履行约定违约金的,违约方在支付违约金后,还应当履行债务。根据《合同法解释二》29条第二款:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的,一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”,也就是说约定不超过造成损失30%的,法律认可。这样一来,违约金就同时具有了补偿和惩罚的双重性质。这是《合同法》推荐给我们的最好选择。
  1、违约金约定简单方便,适用广泛
  就条款的设计而言,约定支付违约金的违约责任相对简单明确,由于是金钱给付,适用于各类合同;同时违约金用数字表示,一目了然,一般不会出现争议。从另一方面看,当事人交易的目的就是为了经济利益,金钱就是经济利益物化的形式之一,虽然合同约定违约金的目的是督促合同履行,但不可否认的是,违约金也是经济利益的一种形式,而且它还独立于双方合同履行之外,承担违约责任并不影响合同的继续履行。所以以支付违约金作为承担违约责任的方式容易让交易双方接受。在这里需要注意的是,根据合同性质和标的的不同,在违约金的计算方式、支付方法和起算点上,需要具体问题具体对待,一定要简单科学、可操作性强。比如在建设工程施工合同中可以约定施工方承担工程质量违约责任的方式:“施工过程中由于施工方原因造成分部、分项工程质量不合格的,由施工方按照不合格分部、分项工程造价的5%向建设单位承担支付违约金;同时进行返工,直至质量合格;该违约金由建设单位在支付下一阶段工程款时直接抵扣。”这样在合同履行过程中遇到对方违约时的反制措施,只要查阅合同就一目了然。
  2、约定违约金对双方均可约定,公平合理
  我们知道,在合同的履行过程中,双方都可能违约,而双方均可以在合同中约定对方违约时需支付违约金,数额一般对等,以商品房买卖合同为例,购房者可以约定开发商延期交房的违约责任,开发商也可以约定购房者延期付款的违约责任,这样对双方均产生切实的承担违约责任的风险,有利于督促双方积极、善意地履行合同。
  3、支付违约金具有良好的可操作性
  这可以说是违约金最大的优势。与赔偿损失相比,它简单明了,在一方违约时,守约方所要做的只是按照合同规定执行,若合同约定得更加详细,如某买卖合同中约定“供货方延迟交货的,每延迟一日按照当次货款的2%向买方支付违约金,违约金直接由买方在当次货款中抵扣”,那么执行起来就更加方便,无需要对方配合,即使最后双方要同通过诉讼来解决争端,买方做法也完全合法合理,没有任何问题。与《合同法》中另一种承担违约责任的方式——赔偿损失相比,请求对方支付违约金守约方在诉讼中的证明责任要小得多,守约方只需证明对方违约即可,只要要求对方支付的违约金符合合同约定、不过分高于实际损失,法庭都会支持;而要适用赔偿损失,除了要证明对方违约,还需证明己方的实际损失,而实际损失恰恰不容易证明。实践中很多守约方确实因为对方违约而遭受了实际损失,但在法庭上因为举证不能或证据的证明力不足,赔偿损失的诉讼请求无法得到法庭支持,或者得不到完全的支持。
  由此可见,如果以支付适当违约金的方式明确约定了违约责任,双方在履行合同工程中就不得不考虑违约的风险,这有利于确保合同顺利地履行。同时,也保证在可能发生的诉讼中,守约方不存在举证上的困难,其诉讼请求能够最大限度得到法院支持,提高胜诉的机率。
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关于期货经纪公司股东资格及相关问题的通知

中国证券监督管理委员会


关于期货经纪公司股东资格及相关问题的通知

证监期货字[2005]155号


  中国证监会各省、自治区、直辖市、计划单列市监管局:
  为了规范期货经纪公司接受出资的行为,根据《期货交易管理暂行条例》和《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》(中华人民共和国国务院令第412号)的规定,现就期货经纪公司股东资格及相关问题通知如下:
  一、期货经纪公司变更股东或者股权结构,拟持有期货经纪公司10%以上股权或者拥有实际控制权的股东,其股东资格应当事先经中国证券监督管理委员会(以下简称中国证监会)核准。
  二、申请期货经纪公司股东资格的条件(一)具有中国企业法人资格,注册资本足额到位,处于正常经营状态,法律、行政法规和部门规章未禁止其向期货经纪公司出资;
  (二)注册资本、净资产不低于人民币1000万元,连续经营两年以上并且最近两年连续盈利;或者注册资本达到人民币5000万元以上持续超过一年且净资产也在5000万元以上;(三)没有未决诉讼,或者未决诉讼标的金额低于其净资产的30%;
  (四)最近两年内无重大违法违规行为;(五)没有逃废债务的行为,没有到期未清偿的债务;
  (六)法定代表人、总经理和自然人控股股东不存在《中华人民共和国公司法》第五十七条规定的情形;(七)期货经纪公司之间、期货经纪公司与其出资人之间不得相互交叉持股;
  (八)最近五年内不存在未经许可私自受让或者参股期货经纪公司的行为;
  (九)申请人及其重要关联方为非银行金融机构或者上市公司等涉及社会公众利益的公司的,还应符合中国证监会的相关规定;
  (十)申请人拟持有期货经纪公司的股份应低于期货经纪公司股份总额的50%。三、申请股东资格的程序(一)申请期货经纪公司股东资格的,申请人应当向期货经纪公司所在地中国证监会派出机构(以下简称证监局)提出申请,证监局审核后将审核意见报送中国证监会,中国证监会依据证监局的审核意见做出行政许可决定并通知申请人。
  申请人及其重要关联方为非银行金融机构或者上市公司等涉及社会公众利益的公司,中国证监会将根据审慎监管原则,征求相关监管部门的意见。
  (二)中国证监会核准期货经纪公司股东资格的决定有效期为六个月。无正当理由逾期未完成相关工商登记手续的,期货经纪公司股东资格核准决定自动失效。
  四、申请股东资格应报送的文件及相关材料(一)期货经纪公司股东资格申请书;(二)期货经纪公司股东背景资料;(三)期货经纪公司拟变更情况一览表;(四)具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的申请人最近两年的审计报告原件并加盖骑缝章(复印件需由该会计师事务所重新盖章确认并加盖骑缝章);在下半年提出申请的,还需提供具有证券、期货相关业务资格的会计师事务所出具的申请人当年度上半年的审计报告原件并加盖骑缝章(复印件需由会计师事务所重新盖章确认并加盖骑缝章);
  (五)营业执照副本复印件并由申请人盖章确认;(六)申请人的股东股权背景情况图。五、期货经纪公司变更股东或者股权结构的,变更后任何股东持有的股份应低于期货经纪公司股份总额的50%。
  六、香港、澳门服务提供者申请期货经纪公司股东资格适用《关于香港、澳门服务提供者参股期货经纪公司有关问题的通知》(证监期货字【2005】138号)。
  七、本通知自发布之日起施行。中国证监会《关于期货经纪公司股东资格有关问题的通知》(证监期货字[2004]44号)同时废止。

  二○○五年九月二十六日
  (中国证券报)

最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用《中华人民共和国民事诉讼法》条文序号的决定

最高人民法院


中华人民共和国最高人民法院公告

《最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用〈中华人民共和国民事诉讼法〉条文序号的决定》已于2008年12月8日由最高人民法院审判委员会第1457次会议通过,现予公布,自2008年12月31日起施行。


二○○八年十二月十六日



最高人民法院关于调整司法解释等文件中引用
《中华人民共和国民事诉讼法》条文序号的决定
(2008年12月8日最高人民法院
审判委员会第1457次会议通过 法释〔2008〕18号)


  根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》和修改后重新公布的《中华人民共和国民事诉讼法》,决定对司法解释等文件中涉及的民事诉讼法的相关条文序号予以相应调整。


  一、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》(法(民)发〔1991〕21号)第22条调整为:“被执行人有可能转移、变卖、隐匿被执行财产的,应及时采取执行措施。被执行人抗拒执行构成妨害民事诉讼的,按照民事诉讼法第一百零二条、第二百二十四条的规定处理。”


  二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第111条调整为:“人民法院先予执行后,依发生法律效力的判决,申请人应当返还因先予执行所取得的利益的,适用民事诉讼法第二百一十条的规定。”


  三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第132条调整为:“依照民事诉讼法第一百九十一条的规定向人民法院申请支付令的,每件交纳申请费100元。督促程序因债务人异议而终结的,申请费由申请人负担;债务人未提出异议的,申请费由债务人负担。”


  四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第134条调整为:“依照民事诉讼法第一百九十五条的规定向人民法院申请公示催告的,每件交纳申请费100元。申请费和公告费由申请人负担。”


  五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第135条调整为:“依照民事诉讼法第一百九十八条、第二百条的规定向人民法院起诉的,按照《人民法院诉讼收费办法》第五条第(四)项的规定交纳案件受理费。”


  六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第204条调整为:“当事人对已经发生法律效力的调解书申请再审,适用民事诉讼法第一百八十四条的规定,应在该调解书发生法律效力后二年内提出。”


  七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第212条调整为:“民事诉讼法第一百八十四条中的二年为不变期间,自判决、裁定发生法律效力次日起计算。”


  八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第221条调整为:“依照民事诉讼法第一百九十四条的规定,债务人在法定期间提出书面异议的,人民法院无须审查异议是否有理由,应当直接裁定终结督促程序。债务人对债务本身没有异议,只是提出缺乏清偿能力的,不影响支付令的效力。”


  九、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第222条调整为:“民事诉讼法第一百九十三条驳回支付令申请的裁定书和第一百九十四条终结督促程序的裁定书,由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。”


  十、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第225条调整为:“债权人向人民法院申请执行支付令的期限,适用民事诉讼法第二百一十五条的规定。”


  十一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第226条调整为:“民事诉讼法第一百九十五条规定的票据持有人,是指票据被盗、遗失或者灭失前的最后持有人。”


  十二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第228条调整为:“人民法院依照民事诉讼法第一百九十六条规定发出的受理申请的公告,应写明以下内容:

  (1)公示催告申请人的姓名或名称;

  (2)票据的种类、票面金额、发票人、持票人、背书人等;

  (3)申报权利的期间;

  (4)在公示催告期间转让票据权利、利害关系人不申报的法律后果。”


  十三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第236条调整为:“人民法院依照民事诉讼法第一百九十六条规定通知支付人停止支付,应符合有关财产保全的规定。支付人收到停止支付通知后拒不支付的,除可依照民事诉讼法第一百零二条、第一百零三条规定采取强制措施外,在判决后,支付人仍应承担支付义务。”


  十四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第237条调整为:“人民法院依据民事诉讼法第一百九十八条规定终结公示催告程序后,公示催告申请人或者申报人向人民法院提起诉讼的,依照民事诉讼法第二十七条的规定确定管辖。”


  十五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第238条调整为:“民事诉讼法第一百九十八条终结公示催告程序的裁定书,由审判员、书记员署名,加盖人民法院印章。”


  十六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第239条调整为:“依照民事诉讼法第二百条的规定,利害关系人向人民法院起诉的,人民法院可按票据纠纷适用普通程序审理。”


  十七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第256条第一款调整为:“民事诉讼法第二百零一条第二款规定的由人民法院执行的其他法律文书,包括仲裁裁决书、公证债权文书。”


  十八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第257条调整为:“民事诉讼法第二百零四条规定的中止执行,应当限于案外人依该条规定提出异议部分的财产范围。对被执行人的其他财产,不应中止执行。异议理由不成立的,通知驳回。”


  十九、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第265条第一款调整为:“依照民事诉讼法第二百零六条第二款的规定,受委托人民法院的上一级人民法院在接到委托人民法院指令执行的请求后,应当在五日内书面指令受委托人民法院执行,并将这一情况及时告知委托人民法院。”


  二十、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第267条调整为:“申请恢复执行原法律文书,适用民事诉讼法第二百一十五条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止,其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”


  二十一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第268条调整为:“人民法院依照民事诉讼法第二百零八条的规定决定暂缓执行的,如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。被执行人或担保人对担保的财产在暂缓执行期间有转移、隐藏、变卖、毁损等行为的,人民法院可以恢复强制执行。”


  二十二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第269条调整为:“民事诉讼法第二百零八条规定的执行担保,可以由被执行人向人民法院提供财产作担保,也可以由第三人出面作担保。以财产作担保的,应提交保证书;由第三人担保的,应当提交担保书。担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。”


  二十三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第271条调整为:“依照民事诉讼法第二百零九条的规定,执行中作为被执行人的法人或者其他组织分立、合并的,其权利义务由变更后的法人或者其他组织承受;被撤销的,如果依有关实体法的规定有权利义务承受人的,可以裁定该权利义务承受人为被执行人。”


  二十四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第275条调整为:“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后,该法律文书被有关机关依法撤销的,经当事人申请,适用民事诉讼法第二百一十条的规定。”


  二十五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第278条调整为:“依照民事诉讼法第二百一十三条第二款、第三款的规定,人民法院裁定不予执行仲裁裁决后,当事人可以重新达成书面仲裁协议申请仲裁,也可以向人民法院起诉。”


  二十六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第279条调整为:“民事诉讼法第二百一十六条第一款规定的执行通知,人民法院应在收到申请执行书后的十日内发出。执行通知中除应责令被执行人履行法律文书确定的义务外,并应通知其承担民事诉讼法第二百二十九条规定的迟延履行利息或者迟延履行金。”


  二十七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第282条调整为:“人民法院在执行中已依照民事诉讼法第二百一十八条、第二百二十条的规定对被执行人的财产查封、冻结的,任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结或者擅自解冻,违者按照民事诉讼法第一百零二条的规定处理。”


  二十八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第283条调整为:“依照民事诉讼法第二百二十八条规定,当事人不履行法律文书确定的行为义务,如果该项行为义务只能由被执行人完成的,人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第(六)项的规定处理。”


  二十九、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第286条第一款调整为:“人民法院依照民事诉讼法第二百二十四条规定对被执行人及其住所或者财产隐匿地进行搜查,必须符合以下条件:

  (1)生效法律文书确定的履行期限已经届满;

  (2)被执行人不履行法律文书确定的义务;

  (3)认为有隐匿财产的行为。”


  三十、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第288条调整为:“搜查中发现应当依法扣押的财产,依照民事诉讼法第二百二十一条第二款和第二百二十三条的规定办理。”


  三十一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第292条调整为:“人民法院在执行中需要办理房产证、土地证、山林所有权证、专利证书、商标证书、车辆执照等有关财产权证照转移手续的,可以依照民事诉讼法第二百二十七条规定办理。”


  三十二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第294条调整为:“民事诉讼法第二百二十九条规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息,是指在按银行同期贷款最高利率计付的债务利息上增加一倍。”


  三十三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第296条调整为:“债权人依照民事诉讼法第二百三十条的规定请求人民法院继续执行的,不受民事诉讼法第二百一十五条所定期限的限制。”


  三十四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第305条调整为:“依照民事诉讼法第三十四条和第二百四十四条规定,属于中华人民共和国人民法院专属管辖的案件,当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。”


  三十五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第307条调整为:“对不在我国领域内居住的被告,经用公告方式送达诉状或传唤,公告期满不应诉,人民法院缺席判决后,仍应将裁判文书依照民事诉讼法第二百四十五条第(七)项的规定公告送达。自公告送达裁判文书满六个月的次日起,经过三十日的上诉期当事人没有上诉的,一审判决即发生法律效力。”


  三十六、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第313条调整为:“我国涉外仲裁机构作出的仲裁裁决,一方当事人不履行,对方当事人向人民法院申请执行的,应依照民事诉讼法第二十七章的有关规定办理。”


  三十七、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第315条调整为:“人民法院强制执行涉外仲裁机构的仲裁裁决时,如被执行人申辩有民事诉讼法第二百五十八条第一款规定的情形之一的,在其提供了财产担保后,可以中止执行。人民法院应当对被执行人的申辩进行审查,并根据审查结果裁定不予执行或驳回申辩。”


  三十八、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(法发〔1992〕22号)第317条调整为:“依照民事诉讼法第二百五十六条的规定,我国涉外仲裁机构将当事人的财产保全申请提交人民法院裁定的,人民法院可以进行审查,决定是否进行保全。裁定采取保全的,应当责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。”


  三十九、《最高人民法院关于人民法院可以对商业银行在人民银行的存款依法采取强制措施的批复》(法复〔1995〕4号)调整为:“专业银行是依法设立的商业银行,是以其全部法人财产承担民事责任的企业法人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条之规定,作为被执行人的专业银行未按执行通知自动履行已生效的法律文书确定的义务,人民法院有权查询、冻结、划拨该专业银行在人民银行的存款;有关人民银行必须按照协助执行通知书(附已生效的法律文书)及时办理;拒不协助执行的,依法追究法律责任。”


  四十、《最高人民法院关于人民法院处理与涉外仲裁及外国仲裁事项有关问题的通知》(法发〔1995〕18号)第二条调整为:“凡一方当事人向人民法院申请执行我国涉外仲裁机构裁决,或者向人民法院申请承认和执行外国仲裁机构的裁决,如果人民法院认为我国涉外仲裁机构裁决具有民事诉讼法第二百五十八条情形之一的,或者申请承认和执行的外国仲裁裁决不符合我国参加的国际公约的规定或者不符合互惠原则的,在裁定不予执行或者拒绝承认和执行之前,必须报请本辖区所属高级人民法院进行审查;如果高级人民法院同意不予执行或者拒绝承认和执行,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定不予执行或者拒绝承认和执行。”


  四十一、《最高人民法院关于认真贯彻仲裁法依法执行仲裁裁决的通知》(法发〔1995〕21号)第二条调整为:“根据国办发〔1995〕38号《关于进一步做好重新组建仲裁机构工作的通知》要求,现有仲裁机构在依法终止前受理的案件应当自该仲裁机构依法终止之日起6个月内作出仲裁裁决。因此,仲裁机构在此期间将当事人的财产保全申请提交人民法院的,人民法院应当依照民事诉讼法的有关规定作出裁决,予以受理或者驳回申请;仲裁机构在此期间按照仲裁程序作出的裁决书、调解书,一方当事人不履行,另一方当事人依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行的,受申请的人民法院应当执行。但被申请人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百一十三条第二款和第二百五十八条第一款规定的情形之一的,或者当事人提出证据证明裁决有民事诉讼法第二百五十八条第一款、仲裁法第五十八条规定的情形之一的,应当分别作出不予执行和撤销裁决的裁定。一方当事人申请执行,另一方当事人申请撤销裁决的,人民法院应当裁定中止执行。”


  四十二、《最高人民法院关于人民法院依法有权查询、冻结和扣划邮政储蓄存款问题的批复》(法复〔1996〕1号)调整为:“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条的规定,人民法院有权向包括邮政企业的有关单位调查取证,有关单位不得拒绝。

  《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零三条、第二百一十八条和第二百一十九条中的‘其他有储蓄业务的单位’,包括办理邮政储蓄业务的邮政企业。人民法院为财产保全、先予执行或者执行已经发生法律效力的法律文书,有权查询、冻结、扣划邮政企业办理的邮政储蓄存款;有关的邮政企业依法应当协助人民法院查询、冻结和扣划。”


  四十三、《最高人民法院关于当事人因对不予执行仲裁裁决的裁定不服而申请再审人民法院不予受理的批复》(法复〔1996〕8号)调整为:“依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十三条的规定,人民法院对仲裁裁决依法裁定不予执行,当事人不服而申请再审的,没有法律依据,人民法院不予受理。”


  四十四、《最高人民法院关于税务机关是否有义务协助人民法院直接划拨退税款问题的批复》(法复〔1996〕11号)调整为:“根据国家税务总局《出口货物退(免)税管理办法》的有关规定,企业出口退税款,在国家税务机关审查批准后,须经特定程序通过银行(国库)办理退库手续退给出口企业。国家税务机关只是企业出口退税的审核、审批机关,并不持有退税款项,故人民法院不能依据民事诉讼法第二百二十五条的规定,要求税务机关直接划拨被执行人应得退税款项,但可依照民事诉讼法的有关规定,要求税务机关提供被执行人在银行的退税账户、退税数额及退税时间等情况,并依据税务机关提供的被执行人的退税账户,依法通知有关银行对需执行的款项予以冻结或划拨。”


  四十五、《最高人民法院关于实施〈中华人民共和国仲裁法〉几个问题的通知》(法发〔1997〕4号)第二条调整为:“在仲裁过程中,当事人申请财产保全的,一般案件由被申请人住所地或者财产所在地的基层人民法院作出裁定;属涉外仲裁案件的,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十六条的规定,由被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院作出裁定。有关人民法院对仲裁机构提交的财产保全申请应当认真进行审查,符合法律规定的,即应依法作出财产保全的裁定;如认为不符合法律规定的,应依法裁定驳回申请。”


  四十六、《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》(法复〔1996〕5号)调整为:“企业借贷合同违反有关金融法规,属无效合同。对于合同期限届满后,借款方逾期不归还本金,当事人起诉到人民法院的,人民法院除应按照最高人民法院法(经)发〔1990〕27号《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项的有关规定判决外,对自双方当事人约定的还款期满之日起,至法院判决确定借款人返还本金期满期间内的利息,应当收缴,该利息按借贷双方原约定的利率计算,如果双方当事人对借款利息未约定,按同期银行贷款利率计算。借款人未按判决确定的期限归还本金的,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。”


  四十七、《最高人民法院关于北京市第一中级人民法院不予执行美国制作公司和汤姆·胡莱特公司诉中国妇女旅行社演出合同纠纷仲裁裁决请示的批复》(他〔1997〕35号)调整为:“1992年8月28日美国制作公司和汤姆·胡莱特公司因雇佣美国演员来华演出签订‘合同与演出协议’。该‘合同与演出协议’第2条B款中明确规定:‘演员们应尽全力遵守中国的规章制度和政策并圆满达到演出的娱乐效果。’同年9月9日该两公司又签订‘合同附件’。该‘合同附件’第7条第2款中规定:‘中国有权审查和批准演员演出的各项细节。’美国两公司依据上述合同与协议于1992年12月23日与中国妇女旅行社签订了来华演出的‘合同与协议’。约定美国南方派乐队自1993年1月25日到同年2月28日在华演出20至23场。但是,在演出活动中,美方演员违背合同协议约定,不按报经我国文化部审批的演出内容进行演出,演出了不适合我国国情的‘重金属歌曲’,违背了我国的社会公共利益,造成了很坏的影响,被我文化部决定停演。由此可见,停演及演出收入减少,是由演出方严重违约造成的。中国国际经济贸易仲裁委员会(94)贸仲字第0015号裁决书无视上述基本事实,是完全错误的。人民法院如果执行该裁决,就会损害我国的社会公共利益。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条第二款的规定,同意你院对该仲裁裁决不予执行的意见。”


  四十八、《最高人民法院关于对被执行人存在银行的凭证式国库券可否采取执行措施问题的批复》(法释〔1998〕2号)调整为:“被执行人存在银行的凭证式国库券是由被执行人交银行管理的到期偿还本息的有价证券,在性质上与银行的定期储蓄存款相似,属于被执行人的财产。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十八条规定的精神,人民法院有权冻结、划拨被执行人存在银行的凭证式国库券。有关银行应当按照人民法院的协助执行通知书将本息划归执行申请人。”


  四十九、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第6条调整为:“依据民事诉讼法第二百一十三条或第二百五十八条的规定对仲裁裁决是否有不予执行事由进行审查的,应组成合议庭进行。”


  五十、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第24条调整为:“人民法院决定受理执行案件后,应当在三日内向被执行人发出执行通知书,责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务,并承担民事诉讼法第二百二十九条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。”


  五十一、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第30条调整为:“被执行人拒绝按人民法院的要求提供其有关财产状况的证据材料的,人民法院可以按照民事诉讼法第二百二十四条的规定进行搜查。”


  五十二、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第59条调整为:“被执行人的财产经拍卖、变卖或裁定以物抵债后,需从现占有人处交付给买受人或申请执行人的,适用民事诉讼法第二百二十五条、第二百二十六条和本规定57条、58条的规定。”


  五十三、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第71条第一款调整为:“对案外人提出的异议,执行法院应当依照民事诉讼法第二百零四条的规定进行审查。”


  五十四、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第83条调整为:“依照民事诉讼法第二百零九条、最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第271条至第274条及本规定裁定变更或追加被执行主体的,由执行法院的执行机构办理。”


  五十五、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第102条调整为:“有下列情形之一的,人民法院应当依照民事诉讼法第二百三十二条第一款第五项的规定裁定中止执行:

  (1)人民法院已受理以被执行人为债务人的破产申请的;

  (2)被执行人确无财产可供执行的;

  (3)执行的标的物是其他法院或仲裁机构正在审理的案件争议标的物,需要等待该案件审理完毕确定权属的;

  (4)一方当事人申请执行仲裁裁决,另一方当事人申请撤销仲裁裁决的;

  (5)仲裁裁决的被申请执行人依据民事诉讼法第二百一十三条第二款的规定向人民法院提出不予执行请求,并提供适当担保的。”


  五十六、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第105条调整为:“在执行中,被执行人被人民法院裁定宣告破产的,执行法院应当依照民事诉讼法第二百三十三条第六项的规定,裁定终结执行。”


  五十七、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(法释〔1998〕15号)第109条调整为:“在执行中或执行完毕后,据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的,原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十条的规定,依当事人申请或依职权,按照新的生效法律文书,作出执行回转的裁定,责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的,强制执行。”


  五十八、《最高人民法院关于人民法院撤销涉外仲裁裁决有关事项的通知》(法〔1998〕40号)第一条调整为:“凡一方当事人按照仲裁法的规定向人民法院申请撤销我国涉外仲裁裁决,如果人民法院经审查认为涉外仲裁裁决具有民事诉讼法第二百五十八条第一款规定的情形之一的,在裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁之前,须报请本辖区所属高级人民法院进行审查。如果高级人民法院同意撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁,应将其审查意见报最高人民法院。待最高人民法院答复后,方可裁定撤销裁决或通知仲裁庭重新仲裁。”


  五十九、《最高人民法院关于人民检察院对民事调解书提出抗诉人民法院应否受理问题的批复》(法释〔1999〕4号)调整为:“《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十七条只规定人民检察院可以对人民法院已经发生法律效力的判决、裁定提出抗诉,没有规定人民检察院可以对调解书提出抗诉。人民检察院对调解书提出抗诉的,人民法院不予受理。”


  六十、《最高人民法院关于民事、行政诉讼中司法赔偿若干问题的解释》(法释〔2000〕27号)第七条调整为:“根据国家赔偿法第十七条、第三十一条的规定,具有下列情形之一的,国家不承担赔偿责任:

  (一)因申请人申请保全有错误造成损害的;

  (二)因申请人提供的执行标的物有错误造成损害的;

  (三)人民法院工作人员与行使职权无关的个人行为;

  (四)属于民事诉讼法第二百一十条规定情形的;

  (五)被保全人、被执行人,或者人民法院依法指定的保管人员违法动用、隐匿、毁损、转移、变卖人民法院已经保全的财产的;

  (六)因不可抗力造成损害后果的;

  (七)依法不应由国家承担赔偿责任的其他情形。”


  六十一、《最高人民法院关于严格执行案件审理期限制度的若干规定》(法释〔2000〕29号)第二条第八款调整为:“审理涉外民事案件,根据民事诉讼法第二百四十八条的规定,不受上述案件审理期限的限制。”


  六十二、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2000〕32号)第三十三条调整为:“依照《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第一百九十六条的规定,公示催告的期间,国内票据自公告发布之日起六十日,涉外票据可根据具体情况适当延长,但最长不得超过九十日。”


  六十三、《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》(法释〔2000〕32号)第三十四条调整为:“依照民事诉讼法第一百九十七条第二款的规定,在公示催告期间,以公示催告的票据质押、贴现,因质押、贴现而接受该票据的持票人主张票据权利的,人民法院不予支持,但公示催告期间届满以后人民法院作出除权判决以前取得该票据的除外。”


  六十四、《最高人民法院关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》(法〔2000〕51号)第三条调整为:“严格遵守涉外民商事案件生效法律文书的执行规定,切实维护国家司法权威。各级人民法院在强化执行工作过程中,应从维护国家司法形象和法制尊严的高度认识涉外执行工作的重要性,进一步加强涉外案件的执行,要注意执行方法,提高执行效率,注重执行效果。对涉外仲裁裁决和国外仲裁裁决的审查与执行,要严格依照有关国际公约和《中华人民共和国民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中有关涉外执行的规定和最高人民法院(法)经发〔1987〕5号通知、法发〔1995〕18号通知、法释〔1998〕28号规定及法〔1998〕40号通知办理。各级人民法院凡拟适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十八条和有关国际公约规定,不予执行涉外仲裁裁决、撤销涉外仲裁裁决或拒绝承认和执行外国仲裁机构的裁决的,均应按规定逐级呈报最高人民法院审查,在最高人民法院答复前,不得制发裁定。”


  六十五、《最高人民法院关于适用督促程序若干问题的规定》(法释〔2001〕2号)第三条调整为:“人民法院收到债权人的书面申请后,认为申请书不符合要求的,人民法院可以通知债权人限期补正。补正期间不计入民事诉讼法第一百九十二条规定的期限。”


  六十六、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2001〕14号)第二十一条第一款调整为:“当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书,被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一,并经审查核实的,人民法院可以根据民事诉讼法第二百一十三条之规定,裁定不予执行:

  (一)裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围,或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的;

  (二)适用法律确有错误的;

  (三)仲裁员仲裁该案时,有徇私舞弊、枉法裁决行为的;

  (四)人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。”


  六十七、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(法释〔2001〕33号)第八十三条第三款调整为:“本规定施行后受理的再审民事案件,人民法院依据民事诉讼法第一百八十六条的规定进行审理的,适用本规定。”


  六十八、《最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复》(法释〔2002〕15号)调整为:“《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》(以下简称海牙送达公约)第一条规定:‘在所有民事或商事案件中,如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形,均应适用本公约。’根据《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民事诉讼法)第二百四十五条的规定,人民法院对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以依照受送达人所在国与中华人民共和国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达;当受送达人在中华人民共和国领域内设有代表机构时,便不再属于海牙送达公约规定的‘有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形’。因此,人民法院可以根据民事诉讼法第二百四十五条第(五)项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书,而不必根据海牙送达公约向国外送达。

  根据民事诉讼法第二百三十五条的规定,人民法院向外国公司的驻华代表机构送达诉讼文书时,可以适用留置送达的方式。”


  六十九、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(法释〔2003〕3号)第二条调整为:“涉外海事侵权纠纷案件和海上运输合同纠纷案件的管辖,适用民事诉讼法第二十四章的规定;民事诉讼法第二十四章没有规定的,适用海事诉讼特别程序法第六条第二款(一)、(二)项的规定和民事诉讼法的其他有关规定。”


  七十、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》(法释〔2003〕3号)第八十八条调整为:“海事诉讼特别程序法第一百一十五条规定的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书指我国国内的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书。对于债权人提供的国外的判决书、裁定书、调解书和仲裁裁决书,适用民事诉讼法第二百六十六条和第二百六十七条规定的程序审查。”


  七十一、《最高人民法院关于审理人民法院国家赔偿确认案件若干问题的规定(试行)》(法释〔2004〕10号)第四条调整为:“具有下列情形之一的确认申请,不予受理:

  (一)依法应当通过审判监督程序提出申诉或者申请再审的;

  (二)申请事项属于司法机关已经立案正在查处的;

  (三)人民法院工作人员的行为与行使职权无关的;

  (四)属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十条规定情形的;

  (五)依法不属于确认范围的其他情形。”


  七十二、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释〔2004〕12号)第十九条第二款调整为:“不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后,对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百二十九条规定的迟延履行责任的,人民法院不予支持。”


  七十三、《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(法释〔2004〕12号)第二十条调整为:“调解书约定给付特定标的物的,调解协议达成前该物上已经存在的第三人的物权和优先权不受影响。第三人在执行过程中对执行标的物提出异议的,应当按照民事诉讼法第二百零四条规定处理。”


  七十四、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释〔2004〕15号)第二十条第二款调整为:“执行人员及保管人应当在笔录上签名,有民事诉讼法第二百二十一条规定的人员到场的,到场人员也应当在笔录上签名。”


  七十五、《最高人民法院关于当事人申请承认澳大利亚法院出具的离婚证明书人民法院应否受理问题的批复》(法释〔2005〕8号)调整为:“当事人持澳大利亚法院出具的离婚证明书向人民法院申请承认其效力的,人民法院应予受理,并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十五条和第二百六十六条以及最高人民法院《关于中国公民申请承认外国法院离婚判决程序问题的规定》的有关规定进行审查,依法作出承认或者不予承认的裁定。”


  七十六、《最高人民法院关于人民法院执行设定抵押的房屋的规定》(法释〔2005〕14号)第三条第一款调整为:“上述宽限期届满后,被执行人仍未迁出的,人民法院可以作出强制迁出裁定,并按照民事诉讼法第二百二十六条的规定执行。”


  七十七、《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》(法释〔2006〕5号)第四条调整为:“除受送达人在授权委托书中明确表明其诉讼代理人无权代为接收有关司法文书外,其委托的诉讼代理人为民事诉讼法第二百四十五条第(四)项规定的有权代其接受送达的诉讼代理人,人民法院可以向该诉讼代理人送达。”


  七十八、《最高人民法院关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定》(法释〔2006〕5号)第九条调整为:“人民法院依照民事诉讼法第二百四十五条第(七)项规定的公告方式送达时,公告内容应在国内外公开发行的报刊上刊登。”


  七十九、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)第十七条调整为:“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百五十八条规定的事由申请撤销仲裁裁决的,人民法院不予支持。”


  八十、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(法释〔2006〕7号)第二十七条第二款调整为:“当事人在仲裁程序中对仲裁协议的效力提出异议,在仲裁裁决作出后又以此为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩,经审查符合仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百一十三条、第二百五十八条规定的,人民法院应予支持。”


  八十一、《最高人民法院关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百三十二条规定内容的通知》(法〔2007〕19号),题目调整为:“《最高人民法院关于在民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百二十九条规定内容的通知》”,内容调整为:“根据《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》有关‘落实当事人权利义务告知制度’的要求,为使胜诉的当事人及时获得诉讼成果,促使败诉的当事人及时履行义务,经研究决定,在具有金钱给付内容的民事判决书中增加向当事人告知民事诉讼法第二百二十九条规定的内容。现将在民事判决书中具体表述方式通知如下:

一、一审判决中具有金钱给付义务的,应当在所有判项之后另起一行写明:如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。”