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恶意透支“非法占有目的”如何认定/张旭昌

作者:法律资料网 时间:2024-07-23 06:15:08  浏览:9695   来源:法律资料网
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近年来,随着我国信用卡产业高速发展、交易规模的持续增长,“恶意透支型”信用卡诈骗数量激增,该类犯罪越来越受到理论界和实务界的关注。2009年“两高”发布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》),其中“非法占有目的”的认定需深入理解。

《解释》第6条第1款规定,持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的,应当认定为刑法第196条规定的“恶意透支”情形。对“恶意透支”进行界定的核心问题是确定透支性质为“恶意”。实际上,行为人主观上是否具有“非法占有的目的”,是区分“恶意透支”和“善意透支”的一个主要界限,只有具备“以非法占有为目的”进行透支的才属于“恶意透支”,才构成犯罪。

《解释》第6条对“非法占有为目的”采用了列举式的规定:1.明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;2.肆意挥霍透支的资金,无法归还的;3.透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;4.抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;5.使用透支的资金进行违法犯罪活动的;6.其他非法占有资金,拒不归还的行为。实践中在适用上述规定时存在争议。

以笔者所办的案件为例。韩某2010年8月为买车让朋友王某办理一张工商银行信用卡(开户人为王某)供其使用。韩某拿到卡后购车消费7万元并分24期还款,韩某按时还款至2011年7月,其后便不再还款。工商银行随后多次催促王某还款,王某则催促韩某,韩某认为王某尚欠其8000余元一直未还,正好借此机会可以先由王某还上,因此迟迟不予还款,但王某也未及时向银行还款,银行遂于2012年3月31日向公安机关报案,公安机关传唤韩某后,韩某便将余款全部还清。侦查机关认为韩某作为实际信用卡持有人和消费者,在有能力还款的情况下,在规定时间内拒不还款,可以认定韩某对剩余款额有“非法占有的目的”,韩某符合刑法第196条规定的“恶意透支”条件,涉嫌信用卡诈骗罪。但是笔者认为,本案认定韩某存在“非法占有为目的”证据不足。

韩某在刷卡购车后一直按期还款近一年时间,其后虽然不再还款但不能借此认定其存在“非法占有”的目的。韩某资金充足,依然不还款,因为他认为王某正好欠自己8000元,可以让王某先替自己还款,正好抵消其欠款,且银行催款是直接向王某发出的,韩某认为王某应该将期款还上,即韩某期望用其与王某的债权关系来抵消其与银行之间的债务关系,并非一般意义上的恶意、非法“占有”目的,韩某主观及客观上不符合《解释》第6条中第1项至第5项的规定。关于《解释》第6条中第6款“其他非法占有资金,拒不归还的行为”是一种概况的兜底规定,并通过客观行为来反推行为人的主观目的,这种列举式的兜底立法技术以客观化表现的方式来明确诈骗类犯罪中“非法占有目的”的认定。通过行为人取得财物后的使用情况,来反推行为人的主观目的,这实际上就是司法推定。

法院一般根据司法实践经验,主要从行为人对获得的资金的处置情况入手,来考察行为人的主观目的,具有一定的合理性,在多数情况下,也是与事实相一致的。如果行为人具有非法占有目的,则必然导致未返还的结果;但仅根据没返还的事实并不一定得出行为人具有非法占有目的的结论。亦即非法占有目的只是未返还结果的充分条件,而非必要条件。因为未返还完全有可能是非法占有目的以外的其他原因造成的,也就是没有排除其他可能。

因此,在司法实践中,认定是否具有非法占有为目的,应当坚持主客观相一致的原则,既要避免单纯根据损失结果客观归罪,又不能仅凭被告人自己的供述,而应当根据案件具体情况具体分析。本案中,韩某客观上虽然怠于还款,但动机却是希望自己的债务人王某通过替自己还款来偿还欠自己的债务,王某却没有代为还款以致案发,因此韩某不同于普通意义上的“拒不返还”,其也不应该承担信用卡诈骗罪的法律评价。

(作者单位:安徽省蚌埠市蚌山区人民检察院)
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郑州市规范性文件制定程序和备案规定

河南省郑州市人民政府


郑州市人民政府令

第105号



《郑州市规范性文件制定程序和备案规定》业经2002年7月26日市人民政府第11次常务会议审议通过,现予公布,自2002年10月1日起施行。



市 长:陈义初

二○○二年八月十二日





郑州市规范性文件制定程序和备案规定



第一章 总 则

 

第一条 为完善规范性文件制定程序和备案审查工作,保障规范性文件合法、有效,根据国家有关规定,制定本规定。

第二条 本规定所称规范性文件是指市、县(市)、区人民政府及其所属部门、乡(镇)人民政府、街道办事处和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的,在一定范围内具有普遍约束力的,涉及公民、法人和其他组织的权利、义务的各种规定、办法、细则及具有规范性内容的文件。

第三条 市、县(市)、区人民政府及其所属工作部门、乡(镇)人民政府、街道办事处规范性文件的起草、审核、决定、公布、解释及备案,适用本规定。

第四条 制定规范性文件,应当遵循合法性和适当性原则,内容符合法律、法规、规章和国家有关方针、政策,符合本市实际情况,所确立的主要制度具有可行性和可操作性。

第五条 制定规范性文件应当遵循职权与责任相统一原则,切实保障公民、法人和其他组织的合法权益。在规定其应当履行的义务的同时,应当规定其相应的权利和保障权利实现的途径;在赋予有关行政机关必要的职权时,应当规定其行使职责的条件、程序和应承担的责任。

第六条 制定规范性文件不得创设行政审批、行政强制措施和行政事业性收费项目,不得设定行政处罚。

第七条 规范性文件用语应当准确、简洁,内容应当明确、具体,具有可操作性。

制定规范性文件时,法律、法规、规章和上级规范性文件已有明确规定的内容,一般不作重复规定。

第二章 起草与审核

 

第八条 市、县(市)、区人民政府及其办公厅(室)的规范性文件由有关业务部门负责起草,也可由法制机构组织起草。

政府各部门的规范性文件由各部门组织起草。

第九条 起草规范性文件,应当深入调查研究,广泛征求意见。对重大问题或涉及公民、法人及其他组织切身利益的,应采取召开座谈会、论证会或举行听证会等形式广泛征求意见。

第十条 起草规范性文件,涉及政府几个部门职责的,起草单位应当充分征求相关部门的意见。

第十一条 起草部门上报的规范性文件送审稿,应当附具制定依据及对拟确立的主要制度的说明、相关部门的意见。

第十二条 政府及政府办公厅(室)的规范性文件由政府法制机构进行合法性审核。

政府所属部门组织起草的规范性文件,由其法制机构或负责法制工作的机构(以下统称法制机构)进行合法性审核。

第十三条 法制机构应主要从下列方面对规范性文件进行合法性审核:

(一)是否符合国家有关法律、法规、规章和国家有关方针、政策;

(二)是否和其他有关的规范性文件协调、衔接;

(三)拟确立的主要制度是否适合我市实际情况,是否具有可行性和可操作性;

(四)结构、语言等方面是否规范、准确。

第十四条 法制机构在对规范性文件草案进行审核时,对涉及其他相关部门业务的,应当征求相关部门意见,并力求协调一致。对涉及公民、法人或者其他组织切身利益的,可以组织论证会、听证会等形式广泛听取意见。

第十五条 法制机构对规范性文件进行合法性审核并修改后,提请本级政府负责人或本部门负责人审定。

第三章 决定和公布

 

第十六条 规范性文件草案,经法制机构审核后,由市、县(市)、区人民政府或者部门主管负责人签署意见,提请本级政府或者部门的有关会议审议决定。

内容单一或者主要内容不涉及其他部门业务的,也可不经有关会议审议,在经法制机构审核后,提请政府或者部门有关负责人决定是否发布。

第十七条 政府或者部门有关会议讨论规范性文件时,应由法制机构派人参加。

第十八条 规范性文件经政府或者部门有关会议讨论通过后,由本级政府或者本部门主要负责人签署。

第十九条 规范性文件一般应自发布之日起30日后施行。但是涉及国家安全以及公布后不立即施行将有碍规范性文件施行的,可自发布之日起施行。

第二十条 规范性文件发布后,应当采取下列一种或几种形式予以公布:

(一)在当地公开发行的报纸上刊登;

(二)在因特网上公布电子文本;

(三)在供公众浏览的公告栏内张贴;

(四)印发单行本免费发送。

乡(镇)人民政府和街道办事处的规范性文件采取在公告栏内张贴公布的,应当张贴到每个村民委员会和居民委员会。

第二十一条 市人民政府及其办公厅制定的规范性文件应在《郑州市人民政府公报》上刊登;市政府各部门制定的规范性文件应在发布后30日内报市人民政府法制机构备案。经市人民政府法制机构审查后,可在《郑州市人民政府公报》上刊登。

县(市)、区人民政府应当设立政府公报。县(市)、区人民政府及其工作部门和乡(镇)人民政府、街道办事处制定的规范性文件,应在县(市)、区人民政府公报上刊登。

在政府公报上刊登的规范性文件文本为标准文本

第二十二条 各级人民政府及有关部门应在本机关办公地点设置规范性文件查阅点,为公民、法人或者其他组织提供查阅服务。

第四章 备案与审查

 

第二十三条 各级人民政府制定的规范性文件应当在发布之日起30日内报上一级人民政府和同级人大常委会备案。政府部门制定的规范性文件,应当自公布之日起30日内报同级人民政府备案。

县(市)、区人民政府设立的派出机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织制定的规范性文件,应按前款规定报同级人民政府备案。

二个或二个以上机关联合制定的规范性文件,由主办机关负责备案。

第二十四条 县(市)、区人民政府法制机构负责规范性文件备案审查及监督管理工作。

县(市)、区人民政府制作备案报告,可一次性行文授权其法制机构,加盖法制机构印章,径送市人民政府法制机构。

第二十五条 规范性文件备案应当报送备案报告、规范性文件文本、制定说明。

备案报告应当加盖备案机关公章,规范性文件文本必须是原件,制定说明应当写明制定该规范性文件的目的、依据及对确立的主要制度的解释说明等。

规范性文件的备案材料直接报备案受理机关的法制机构。

第二十六条 备案受理机关法制机构对报送备案的规范性文件,应就下列问题进行审查:

(一)是否同法律、法规、规章或者上级规范性文件相抵触;

(二)是否同其他机关发布的规范性文件相矛盾;

(三)确立的主要制度是否适当;

(四)是否符合法定权限和程序;

(五)其他需要审查的事项。

第二十七条 备案受理机关法制机构在对报送的规范性文件审查过程中,认为需要征求有关部门及下级人民政府意见的,可将备案的文件发送有关机关征求意见。有关机关在限期内未反馈意见的,视为无意见。

第二十八条 法制机构对在规范性文件备案审查中发现的问题,分别按下列规定处理:

(一)与法律、法规、规章或者上级规范性文件相抵触的,由法制机构向备案机关发出《行政执法监督检查建议书》,建议备案机关限期撤销或修改;逾期未撤销或修改的,由法制机构报请备案受理机关予以撤销;

(二)与其他机关制定的规范性文件相矛盾的,由备案受理机关法制机构进行协调解决;经协调不能取得一致意见的,由备案受理机关法制机构提出意见,报同级人民政府决定;

(三)在制定程序、形式及技术上不完善的,由法制机构通知备案机关改进。

第二十九条 公民、法人或者其他组织认为规范性文件同有关法律、法规、规章及上级规范性文件相抵触或者同其他机关制定的规范性文件相矛盾的,可以向备案受理机关法制机构书面提出审查建议,备案受理机关应当及时组织审查。经审查发现的问题,按前条规定处理。

第三十条 规范性文件制定机关在接到备案受理机关的处理决定或者备案受理机关法制机构的处理意见后,应于30日内将处理结果报送备案受理机关法制机构。

第三十一条 备案机关应当于每年一月底前,将上一年度制定的规范性文件目录报备案受理机关法制机构备查。

第三十二条 市人民政府法制机构应当定期通报规范性文件备案情况。

第三十三条 对不按本规定报送规范性文件备案材料的机关和组织,备案受理机关法制机构应当通知其限期报送;拒不报送的,由备案受理机关给予通报批评。

第五章 附 则

 

第三十四条 市人民政府制定规章依照《郑州市人民政府制定规章和拟定地方性法规草案程序规定》执行。

第三十五条 实行垂直领导的行政机关规范性文件的制定与备案,参照本规定执行。

第三十六条 本规定自2002年10月1日起施行。市人民政府1990年9月1日发布的《郑州市规范性文件备案规定》(郑州市人民政府令第5号)同时废止。


 

南宁市政设施管理条例实施细则

广西壮族自治区人民政府


南宁市政设施管理条例实施细则
广西壮族自治区人民政府


第一章 总则
第一条 根据《南宁市市政设施管理条例》(以下简称条例)的规定,制定本细则。
第二条 市建设局是市政设施行政主管部门。
第三条 市政设施实行统一管理、分级负责;主、次干道及红线宽度在20米以上的道路养护维修和排水主、次干渠的维修管理由市市政管理部门负责;小街小巷道路的养护维修和农贸市场、住宅小区、居民区、小街小巷排水支管的维修管理分别由各城区负责。

第二章 城市道路管理
第四条 禁止在人行道上设置单位专用车辆的停放点和修理、冲洗车辆。
第五条 条例第七条第六项所称非指定路段是指由市公安交警部门和市建设局共同确定的道路地段。
第六条 因城市建设、道路交通管理、市政公用设施抢修或者抢险救灾的特殊需要,对已批准临时占用的城市道路,市公安交警部门和市建设局可共同商定缩小占用面积、缩短占路期限或者停止占用。
第七条 确需挖掘城市道路的,挖掘人必须持市规划局签发的建设工程规划许可证和相关的设置平面图,经市公安交警部门同意、市建设局审核批准、缴纳城市道路挖掘修复费和挖掘押金、领取《道路挖掘许可证》后,方可按规定挖掘。
第八条 自来水、燃气、电力、电信、广播、电视等地下管线产权单位以及其他申请挖掘城市道路的单位和个人,应在每年3月底前向市公安交警部门和市建设局申报当年的挖掘计划,并附建设工程规划许可证及相关设置平面图,以便统一安排,避免重复挖掘。
对多家单位联合敷设地下管线的挖掘施工,市公安交警部门和市建设局应当予以优先安排,挖掘修复费和挖掘押金由联合敷设管线的单位共同承担。
对配合修建城市道路工程预埋地下管线的,市建设局应当及时审批。经批准预埋管线的,可免缴挖掘修复费和挖掘押金。
第九条 新建、改建五年以内和大修三年以内的道路,其挖掘修复费和挖掘押金分列如下:
(一)新建、改建的道路不足五年、大修后的道路不足三年的,挖掘修复费按收费标准的2倍缴纳。
(二)新建、改建的道路不足四年、大修后的道路不足二十八个月的,挖掘修复费按收费标准的3倍缴纳。
(三)新建、改建的道路不足三年、大修后的道路不足二十个月的,挖掘修复费按收费标准的4倍缴纳。
(四)新建、改建的道路不足二年、大修后的道路不足一年的,挖掘修复费按收费标准的5倍缴纳。
挖掘押金按挖掘修复费的50%缴纳。
第十条 道路挖掘后必须按道路质量和技术要求回填,密实度要达到93%以上。
第十一条 挖掘城市道路的单位和个人,必须在许可期限内完成道路的挖掘和回填。
第十二条 凡在城市道路设置地下管线的检查井,应当保持与路面相平。低于或高于路面0.5厘米以上的,产权单位必须及时整修。

第三章 城市桥梁管理
第十三条 在城市桥梁管理范围内,过往船只不得有下列行为:
(一)桅杆和装载物超高或装载易燃易暴等危险品的船只过桥;
(二)船只撞击桥身或用篙刺伤桥墩、桥台、桥梁;
(三)船只在桥下停泊。
第十四条 在城市桥梁安全保护区域内从事打桩、挖掘、顶进等作业的,作业人须持市规划局核发的建设工程规划许可证和相关的设置平面图,向市建设局提出申请和保护措施。经审批同意,缴纳挖掘修复费和挖掘押金,领取《挖掘许可证》后,方可按规定进行作业。
第十五条 履带车、铁轮车、超限车和装载易燃易爆等危险物品的车辆通过桥梁时,应事先向市公安交警部门和市建设局办理申请手续,经批准后,按规定采取安全防范措施,并按规定的时间,在管理人员的监护下通过。

第四章 城市排水设施管理
第十六条 凡需直接或间接向城市排水设施排放污水的单位和个人,应持有关排水资料,向市建设局提出申请,经审查同意,缴纳排水设施使用费,领取《排水许可证》后,方可排放污水。
第十七条 因工程施工或者其他原因,需要向城市排水设施临时排水的,按条例第二十六条的规定办理有关手续。
第十八条 条例第二十七条所称污水排放标准,是指国家规定的《污水综合排放标准》(GB8978-88)和建设部规定的《污水排入城市下水道水质标准》(GJ18-86)。
对于排放超出前款规定标准、危害城市排水设施的排水户,由市建设局限期治理。在治理期间需继续排入城市管网的,按条例第二十七条的规定,收取损害排水设施补偿费。治理后经检测合格的,排水户应重新办理城市排水许可手续。
第十九条 因工程建设需要填没湖、塘、溪、渠或者临时堵塞局部排水管道和城市排水河道的,由建设单位报经市规划局和市建设局批准,并妥善安排好排水出路。
第二十条 按条例第三十条的规定,工业与民用建筑、自来水、燃气、电力、人防等地下管线工程施工,必须对原有城市排水设施进行妥善保护。建(构)筑物和其他管线与排水管渠的距离,应不小于国家《室外排水设置规范》规定的间距。
对于确需移动城市排水设施的,必须经市规划局和市建设局批准,并提供移动排水设施所需经费,由市政工程管理处统一组织施工。
第二十一条 根据条例第三十一条的规定,临时占用城市排水管道地面的,必须向市建设局提出申请,申请人填写《临时占用城市排水管道地面申请表》,经审查同意,缴纳占用费和押金、领取《临时占用排水管道地面许可证》后,方可占用。

第五章 城市道路照明设施管理
第二十二条 确需迁移、拆除道路照明设施或者接用、切断道路照明电源的,必须向市建设局申请,经审查批准后,由市路灯管理处统一施工,所需费用由申请单位或者个人承担。
第二十三条 电力、电信、广播、电视等新建、改建的线路与已建的道路照明线路交叉跨越时,须按有关规定保持安全距离。
第二十四条 自行投资、集资建设的原有道路照明设施需移交市政部门维护和管理的,应符合下列要求:
(一)符合道路照明安装及施工质量标准;
(二)符合城市道路照明规划要求;
(三)移交单位交纳三年的运行维护费用。
第二十五条 道路照明设施附近的树木因自然生长离带电物体的安全距离不足一米的,或者影响道路照明效果、防碍道路照明设施维修的,市园林绿化管理部门应及时组织修剪,免收绿化补偿费。

第六章 罚 则
第二十六条 违反本实施细则第四条、第五条、第十三条、第十五条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十三条规定的,按条例第三十七条的规定予以处罚。
第二十七条 违反本实施细则第七条、第十四条、第十七条、第二十一条、第二十二条规定的,按条例第三十八条规定予以处罚。
第二十八条 违反本实施细则第十条、第十一条、第十二条规定的,按条例第三十九条的规定予以处罚。
第二十九条 违反本实施细则第十六条规定的,按条例第四十一条的规定予以处罚。
第三十条 违反条例和本细则的其他规定的,按条例的有关规定予以处罚。

第七章 附 则
第三十一条 凡利用市政设施设置户外广告的,必须征得市建设局的同意,并按有关规定办理有关手续后,方可设置。



1997年2月21日