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中德两国提存制度比较研究

浙江财经学院法学院 唐勇

内容提要: 罗马法以降的近代民法和现代民法中，提存都作为一项债的消灭原因与方式的制度流传下来，显示出其存在的价值。然而我国的提存立法规定甚少，操作困难。文章以现行《合同法》第101至第104条及相关规定，与《德国民法典》第372至第386条条进行比较，剖析提存的法律性质、原因、标的和效力等基本内容，总结推论出适合中国国情的提存制度。
关键词： 提存；提存性质、提存原因、提存标的、提存效力

提存是指在清偿期届满后，提存人（债务人）向有权受领之人（债权人）履行清偿，而有权受领之人拒绝受领或者所在不明时，乃把给付的标的物依法寄存于指定的处所以代清偿的制度。与其他民事制度一样，提存制度肇端于罗马法，最初当债权人拒绝受领，债务人可抛弃给付标的而免付责任。由于该做法不利于经济发展，遂规定债务人到期应清偿的债务，如遇债权人所在不明或者拒绝受领时，得将该给付标的物提存承审员处。[1]P223嗣后，提存的理论得到进一步发展，在大陆法系诸国立法中均有规定。于2002年1月1日生效的《德国债法现代化法》修改了现行《德国民法典》中的债法和时效法的内容，但未对提存制度进行修改，可见德国的提存立法在百余年实践中已经趋于完善，所以本文尝试对中德两国现行提存制度进行比较分析，着重于探求提存的基本原理，以期对国内的债法研究提供一定的参考和借鉴。

一、 提存性质之比较
提存涉及三方当事人，即提存人（债务人）、提存机关和提存受领人（债权人），因而产生三种具体的权利义务关系，该三方当事人在提存中的地位以及相互关系决定了提存的法律性质。
德国采用公法关系说。“谓‘国家’为提存所之设备，受领提存物而保管之者，为尽公法上之义务。”[2]P835因为，提存机关在办理提存时为国家所设机关之身份，且提存须经由特定的行政手续方可成立，该手续建立的保管关系系一种依赖行政权力的公法关系，提存机关之作为系公法上之义务。提存人与提存受领人之间的法律关系因提存机关的介入，方可消灭债的关系，故提存具有公法的法律关系之因素。在立法例上具体表现为，《德国民法典》第372条规定提存机关为“公设提存所”。[3]
我国通说认为，提存是一种特殊的法律关系。提存人与提存受领人之间为私法上的法律关系，且提存之目的在于消灭债权人和债务人之间的债权债务关系；而提存人与提存机关、提存受领人与提存机关之间的权利义务关系明确带有公法之烙印，提存人之所以将标的物交于提存机关提存，正是因为仰仗了公权力的支持，得为债务免除之效力。由此提存是私法关系和公法关系并存的一种特殊的法律关系。[4]P208
台湾地区有学者主张“私法上之特别契约说”。“提存为提存人及提存所间私法上之契约，且为含有寄托及为第三人契约之一种特别契约。”[2]P835提存的外在形式是提存人与提存机关签定之合同，因双方的意思表示一致而成立，亦为私法上之效果。其合同系将给付标的物交付提存机关保管，由此认为是寄存契约。而提存受领人并非提存契约的当事人，并处于受益人的地位，该契约的本旨在于保护第三人的利益。因此，提存是“一种兼具寄托以及第三人利益之混合契约”。[5]P553
笔者认为，任何一种民法学说都反应了学者对该项具体制度的学理解读，其意义在于剖析其内涵，结合社会经济的背景，给立法提供参考，不存在孰对孰错的问题。相较而言，笔者更赞同“私法上之特别契约说”，理由如次：第一，公法关系着重于强调上下服从的隶属关系或者强制的管理关系，而提存人和提存机关之间的关系很难认定为隶属命令关系。提存的效力在于提存机关的公信公断力，其法律地位更多类似于民间仲裁机关；第二，随着我国行政体制的改革，作为现行提存机关的公证处有中介化民间化的趋势，成为市场经济下市民社会的自治组织，更多地渗透了沟通、服务的理念。如果再强调公法意义，难以自圆其说；第三，由于提存机关的介入，债权人和债务人之间已经不是简单的债权债务关系，而转变为提存机关和提存人为债权人利益而形成的一种特殊契约关系。因此，将提存的性质定义为“私法上之特别契约说”体现了私法自治，更为合理。
二、 提存原因之比较
通说认为，无合法的原因，债务人不能用提存方式消灭债的关系。《德国民法典》第372条规定，债务人在债权人受领延迟时，或者债务人因其他发生于债权人人身上的原因或因非基于过失的对债权人人身的不确定而不能或不能有把握地清偿其债务，适用提存制度。我国《合同法》第101条规定四种可以提存的情形：债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人；法律规定的其他情形。《提存公证规则》的规定还包括“债权人不在债务履行地又不能到履行地受领的”情况（第5条第2款）。
提存制度设立之前提，无非是清偿期届满，债权人因主观或客观原因而不作受领之意思表示，不为受领标的物之行为，因此，两国立法例在规定提存之原因亦属无实质差别。相较而言，德国的规定比较笼统，即从原则上把握提存的条件。提存一经成立，债务即作消灭，如果规定过于宽泛，势必加重债权人的风险。笔者认为，在民法文明不甚发达的中国，保护提存人的合法利益之同时，亦得限制其权利的滥用，应通过立法具体规定可以提存的情形，而不宜作原则性规定，这样既有利于经济关系的稳定，又便于实践操作。
三、提存标的之比较
提存的标的，系指提存人依债之规定应当交付的标的物。《德国民法典》第372条规定之标的物为“金钱、有价证券和其他证券以及贵重物品”。一般认为“给付物容积甚大，数量甚多者；有毁损灭失之虞者；提存需费过巨者等不适于提存”。[6]P698-699我国的《提存公证规则》第7条设定提存的标的物为“货币、有价证券、票据、提单、权利证书；贵重物品；担保物（金）或其替代物；其他适宜提存的标的物。”但第15条规定“对提存的贵重物品、有价证券、不动产或其他物品的价值难以确定，公证处可以聘请专业机构或人员进行估价”，由此推定，不动产亦可为提存之标的物。
对于金钱，有价证券，担保金之标的，笔者不再细述。而对于不动产的提存，《德国民法典》第303条明确规定“债务人对土地或登记船舶或建造中的船舶负有交付义务的，可以在债权人迟延发生后抛弃占有”，而不采用提存制度。我国也有学者指出债权人受领迟延时，债务人可以抛弃占有之不动产。[7]P276就我国实际情况而言，笔者不建议对不动产设立提存制度，亦反对德国的抛弃占有之立法。不动产采取登记主义的权属公示方式，而且在管辖等法律规制上有很多严格限制，提存人在提存不动产之时，不仅仅要消灭占有状态，申请提存机关验收，而且还要办理产权的登记过户，产权证书上的权利人只能设定为提存机关，但其实际权利人应为提存受领人，在形式上说不通。同时，提存机关应尽善良管理人之义务管理该不动产，其人力财力的支出必然庞大而难以确定。若出租该不动产，又因提存受领人随时有可能受领之，在操作上必然产生不必要的麻烦。至于抛弃占有，则使该不动产处于无人照管之下，资源浪费又无益于保护债权人之利益。因此，笔者建议拍卖或按照市价出卖而提存价金。
在实务操作中，由于债权人之所在不明而使债务人无法给付的，往往发生于货运合同，如铁路运输部门和海商事关系中海运部门无法交付货物。该类货物体积较大、单位价值较低，诸如木材、煤炭；或者是易变质腐败，诸如生鲜食品。此类标的，亦可采用拍卖或按市价出卖而提存价金。
四、提存效力之比较
提存制度涉及到三方当事人，提存之效力宜从提存人与提存受领人，提存人与提存机关，提存受领人与提存机关这三个方面分析。
（一）、提存人与提存受领人之间的效力
提存具有债的消灭和债之标的物风险责任转移之效力，此外，提存期间所产生的孳息应归提存受领人所有。但对于债的关系何时消灭，两国规定不尽相同。德国民法典378条规定“提存物的取回权被排除的，债务人因提存而以与其在提存时向债权人给付同一的免除其债务。”意指提存人未丧失提存物得取回权时，其债务不因提存而消灭。笔者认为“当然消灭说”更为合理，提存人申请提存时必然在债务履行期届满，提存之目的即为债之消灭。若提存之时债的关系尚未必然消灭，便对债务人保护无力，制度之经济效益不能得到充分体现。在有提存原因消灭的事实时，提存人主张返回标的物，提存效力并不发生，债务自然亦不消灭，这与“当然消灭说”并无矛盾。
（二）、提存人与提存机关之间的效力
提存人与提存机关产生了新的契约关系，提存机关应当采取适当的方法妥善保管标的物，因提存机关的故意或重大过失而造成标的物毁损灭失的，提存机关应当承担损害赔偿责任，这一点在两国学说和立法尚呈一致。
关于提存发生后，提存人取回权的设立，各国法律有不同规定。德国民法以提存人随时取回为原则，排除取回权为例外，第376条第2款规定“债务人向提存所表示其抛弃取回权，债权人向提存所表示受领，或者向提存所提示在债权人和债务人之间作出的，宣告提存为合法的确定判决的”，排除取回权。我国《提存公证规则》第26条规定提存人凭人民法院生效的判决裁定，或者提存之债已经清偿的公证证明取回提存物。提存受领人以书面形式向公证处表示抛弃提存受领权时，提存人可以取回提存物。较之两种规范，笔者以为德国学说更为可取，提存系提存人意思自治而起动，故在一般情形之下，提存人自然享有撤消提存之权利。当提存人作出放弃取回之意思表示，或者提存受领人作出受领提存物之意思表示，提存人才得丧失取回提存物之权利。现行《合同法》第104条第1款也确立了“债权人可以随时领取提存物”的原则。
（三）提存受领人与提存机关之间的效力
认为提存机关出于公法上之义务，将提存物交付提存受领人，是处分行为；另说两者属于民事债权债务关系。我国《合同法》第104条第1款亦属此意。《德国民法典》第381条规定“提存的费用由债权人负担，债务人取回提存物的除外”，第386条规定“拍卖或依第385条（出卖条款—引者注）进行买出的费用，由债权人负担，债务人取回提存物的价金的除外。”诸如此类的提存费用由提存受领人负担之规定，为各国学说立法所普遍接受。
《德国民法典》规定“债权人对提存的金额的权利，自收到提存通知后30年的期间届满起消灭”（第382条前段）。我国《合同法》第104条第2款规定该权利5年内不行使权利而消灭。《提存公证规则》第21条规定为20年之期限，《公证程序规则（试行）》第53条第4款规定为20年。如何确定受领权利的存续时效，不仅仅是个法律制度问题，而是一个孕育着效率的经济问题。随着社会经济的快速发展，物权与债权的边界日益模糊。物权的稳定性有利于当事人有效实现财产的效用；但物权的僵化一面又有碍于当事人实现财产的流转。当提存发生时，债的关系即作消灭，而标的物处于提存机关保管之中，其流转能力受到极大制约。《德国民法典》诞生于19世纪，那时商品经济虽已取得发展，但物的流动非能与现世相比，故规定为30年的时效，为我国民法典所不取。倘若规定时效过短，如我国《合同法》规定之5年为限，未免侵害了提存受领人之利益。笔者建议对体积庞大、单位价值较低的标的物，如木材、煤炭，其保存期限以标的物的价值决定，即当提存机关支付的费用等于标的物之市场价值，可拍卖或者出卖，其价金充抵保管费用，提存受领人丧失受领之权利。对于难以保存的标的物，如水果、禽蛋、乳制品、水产品等，可以自提存之日起一周为期限，逾期即可拍卖或者出卖而提存价金，但应负通知提存受领人或公告之义务。对于有价证券、票据等提存物，在通知提存受领人或公告一周起，以不亏损为原则，直接交割兑现而提存价金。对于金银、现金和拍卖兑现之价金等价值稳定的标的物，立法上应规定20年为期限，以保护提存受领人之利益。
五、 简短的结论
藉由前述大陆法系主要国家提存制度的法律性质、原因、标的和效力的系统比较，分析我国《合同法》、《提存公证规则》等现行法律规定，可知提存作为一个大陆法系古以有之的制度，有着统一的基础性特征。正是这些稳定的基础，才使提存制度不断发展完善，并为各国立法所接受。由于各国法典制定的历史时期不同，民族文化不同，经济结构不同，因而在具体规则上有或多或少的分歧。
我国民法典的编纂，是法律界新的历史任务。如何沿用原有的立法例，学习国外先进的制度，取长补短的研究方法在学界蔚然成风，并直接影响立法实践。就提存制度而言，笔者认为应该从有利于经济流转的角度出发，在《合同法》第101至104条的基础上，重新审视其合理性和严密性，赋予这项古老的制度以新的适用价值，进而实现当事人各方的权利义务的平衡。


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[3]杜景林,卢谌译.德国民法典.[M].北京:中国政法大学出版社,1999.德国法典条文的引用均采此译本,以下不再单独注明.
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[6]黄立.民法债编总论[M].北京:中国政法大学出版社,2002
[7]张广兴.债法总论[M].北京:法律出版社,1997.



(本文原载《广西政法管理干部学院学报2005年第1期》)
广东省人大常委会


广东省第十一届人民代表大会常务委员会公告第51号


《广东省人民代表大会常务委员会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定》已由广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议于2010年9月29日通过，现予公布，自公布之日起施行。



广东省人民代表大会常务委员会

2010年9月29日




广东省人民代表大会常务委员会关于加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的决定

（2010年9月29日广东省第十一届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过 2010年9月29日公布 自公布之日起施行）


为了加强我省各级人民检察院对诉讼活动的法律监督工作，维护司法公正和权威，保障公民、法人、其他组织的合法权益，根据宪法和法律，结合本省实际，作出如下决定：
一、各级人民检察院依法对侦查机关的立案、侦查和看守所监管，人民法院的审判和执行，刑罚执行机关的刑罚执行和监管，以及行政执法机关移送涉嫌犯罪案件等诉讼活动实施法律监督。
二、各级人民检察院应当加强对公安机关刑事立案和侦查活动的法律监督，重点监督下列行为：
（一）不应当立案而立案或者应当立案而不立案的；
（二）立案后不进行侦查或者无正当理由久侦不结的；
（三）立案后不符合撤案条件而撤案的；
（四）存在刑讯逼供、暴力取证等违法行为的；
（五）违法采取拘留、逮捕等强制措施和搜查、扣押、冻结等侦查措施的；
（六）逮捕后违法变更强制措施的；
（七）限制或者剥夺当事人、律师、诉讼代理人诉讼权利的。
三、各级人民检察院应当加强对人民法院刑事审判、民事审判、行政审判以及执行活动的法律监督，重点监督下列行为：
（一）立案、管辖、回避、保全、先予执行、调查取证、庭审、强制措施、送达等审判活动违反法律规定的；
（二）判决和裁定在认定事实、采信证据、适用法律、定罪量刑方面可能有错误的；
（三）调解活动违反当事人自愿原则或者损害国家利益、公共利益或者第三人利益的；
（四）执行行为侵害当事人或者案外人合法权益的；
（五）限制或者剥夺当事人、辩护人、诉讼代理人诉讼权利的。
四、各级人民检察院应当加强对刑罚执行机关刑罚执行和监管活动的法律监督，重点监督下列行为：
（一）收押、释放被监管人员不符合法律规定的；
（二）殴打、体罚、虐待被监管人员的；
（三）被监管人员非正常死亡的；
（四）羁押被监管人员超过法定期限的；
（五）提请减刑、假释和暂予监外执行的；
（六）被监管人员在监外执行、社区矫正中脱管或者漏管的。
五、各级人民检察院应当加强对行政执法机关移送涉嫌犯罪案件活动的法律监督，重点监督下列行为：
（一）对涉嫌犯罪的案件，应当移送侦查而不移送的;
（二）以行政处罚代替刑事追究的；
（三）拒绝移交涉案款物或者故意隐匿、销毁证据以及故意隐匿、私分、销毁涉案物品的。
六、各级人民检察院应当采取下列措施，加强对直接受理的刑事案件侦查工作的法律监督：
（一）建立重要职务犯罪案件线索报送上一级人民检察院备案制度；
（二）讯问职务犯罪嫌疑人实行同步录音录像；
（三）完善办理职务犯罪侦查案件立案报送上一级人民检察院备案和逮捕、撤案、不起诉报送上一级人民检察院批准制度；
（四）完善对违法侦查行为的救济程序。
七、各级人民检察院可以采取调查违法行为、提出检察建议、发出纠正违法通知、建议更换办案人、提出抗诉、查办案件等方式依法加强对诉讼活动各个环节的法律监督。
八、各级人民检察院应当依法查处国家机关工作人员在立案、侦查、审查逮捕、审查起诉、审判、执行等诉讼活动中的贪污贿赂、玩忽职守、徇私舞弊、枉法裁判等职务犯罪行为。
九、各级人民检察院应当建立健全下列监督机制，加强对诉讼活动的法律监督：
（一）重大、复杂、疑难刑事案件侦查活动的提前介入机制；
（二）对刑事二审案件不开庭审理后改判和法院自行提起再审等审判活动的监督机制；
（三）预防和纠正超期羁押的监督机制；
（四）对减刑、假释的提请、裁定活动和暂予监外执行的呈报、审批活动的监督机制；
（五）被监管人员投诉和申诉案件的受理、审查和监督机制；
（六）被监管人员非正常死亡的监督机制；
（七）民事、行政申诉案件的受理、审查和监督机制；
（八）民事调解和民事执行工作的监督机制；
（九）人民群众、当事人、律师对诉讼活动提出举报、控告、申诉的受理和审查机制。
十、各级人民检察院应当加强与公安机关、人民法院、刑罚执行机关的工作协调和配合，建立和完善执法情况通报、信息共享、联席会议等工作机制。
十一、各级公安机关、人民法院、刑罚执行机关应当依照法定权限和程序行使职权，配合人民检察院对诉讼活动的法律监督。建立对人民检察院监督意见的反馈机制，对人民检察院以通知立案书、纠正违法通知书、检察建议书等形式提出的监督事项，应当依法办理并书面反馈。
十二、各级公安机关应当采取下列措施，配合人民检察院开展对诉讼活动的法律监督工作：
（一）定期向同级人民检察院通报刑事案件立案、撤案、拘留等执法活动情况；
（二）对人民检察院通知立案的案件，应当依法及时立案侦查，立案后撤案或者在两个月内未采取侦查措施的，应当向人民检察院书面说明理由；
（三）配合人民检察院对违法侦查活动的调查；
（四）释放被逮捕人或者变更逮捕措施、另案处理、退回补充侦查后自行处理的，应当及时通知人民检察院。
十三、各级人民法院应当采取下列措施，配合人民检察院开展对诉讼活动的法律监督工作：
（一）对人民检察院依法提出抗诉的案件，应当及时开庭审理，审理后维持原判的，应当在裁判文书中说明不采纳抗诉意见的理由；
（二）对人民检察院提出的再审检察建议，应当予以审查，符合再审条件的应当依法再审，认为不符合再审条件的应当书面说明理由；
（三）对公诉案件中以不开庭方式审理的上诉案件和自行提起再审的案件，改变原审判决结果的，应当在作出裁判后及时将裁判文书送达同级人民检察院；
（四）对人民检察院提出的审判、执行活动中违反法律规定或者侵害当事人、辩护人和诉讼代理人诉讼权利的检察建议，应当审查并依法作出处理；
（五）会同人民检察院完善检察长列席同级人民法院审判委员会会议的制度；
（六）会同人民检察院完善将量刑建议和量刑辩论纳入庭审的规范；
（七）配合人民检察院调阅或者复制审判卷宗材料，并提供便利条件。
十四、各级刑罚执行机关应当定期向人民检察院通报刑罚执行和监管活动情况。提请减刑、假释、暂予监外执行的，应当同时将有关材料抄送人民检察院；对人民检察院提出的书面纠正意见，应当及时予以书面反馈。
十五、各级人民检察院应当采取下列措施加强诉讼监督能力建设：
（一）加强检察队伍的专业化建设；
（二）完善考评激励机制；
（三）完善对诉讼活动的法律监督职权在人民检察院各内设机构之间的优化配置；
（四）推进信息化建设；
（五）加强检务督察，强化对下级人民检察院执法活动的监督。
十六、各级人民检察院应当加强外部监督制约机制建设，自觉接受人大监督和社会监督，依法接受公安机关、人民法院、刑罚执行机关的制约。
各级人民检察院应当定期向同级人民代表大会常务委员会报告对诉讼活动的法律监督工作情况；完善办案公开、检察文书说理、当事人权利义务告知等检务公开制度，保障人民群众对检察工作的知情权、参与权、监督权。
十七、各级人民代表大会常务委员会依法对人民检察院开展诉讼活动的法律监督工作实施监督，促进人民检察院依法、规范监督。对人民群众反映的诉讼活动中的问题，属于人民检察院法律监督职权范围的，交由同级人民检察院处理，人民检察院应当依法处理并反馈。
十八、各级人民政府应当支持人民检察院依法开展对诉讼活动的法律监督工作，改善执法条件，为人民检察院开展对诉讼活动的法律监督工作提供保障。
行政执法机关应当与公安机关、人民检察院建立沟通联系、信息共享、案件移送等工作机制，促进行政执法与刑事司法的有效衔接。对涉嫌犯罪的案件，在移送公安机关的同时应当将案件情况通报人民检察院；对人民检察院查询未移送的可能涉嫌犯罪的案件情况或者要求提供有关案件材料的，应当予以配合；对人民检察院针对执法活动中提出的检察建议，应当办理并书面反馈。
十九、报刊出版、广播电视、网络传播等媒体应当加强人民检察院对诉讼活动的法律监督工作的宣传，提高对诉讼活动的法律监督工作的社会认知度。
二十、人民检察院不依法履行对诉讼活动的法律监督职责，公安机关、人民法院、刑罚执行机关不依法接受人民检察院依法实施的法律监督，行政执法机关不依法移送涉嫌犯罪的案件，应当依法追究主管人员和直接责任人员的责任。
二十一、本决定自公布之日起施行。