您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律法规 »

关于印发《宣城市招标投标管理暂行办法(修订)》的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 08:18:09  浏览:9957   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

关于印发《宣城市招标投标管理暂行办法(修订)》的通知

安徽省宣城市人民政府


宣政〔2008〕10号



关于印发《宣城市招标投标管理暂行办法(修订)》的通知

各县、市、区人民政府,市政府各部门、各直属机构:
《宣城市招标投标管理暂行办法》(宣政〔2006〕98号)已于2006年10月16日起施行,通过一年多实践,原定的相关条文已不适应招标投标工作。为进一步加强全市招标投标市场管理工作,经研究决定,对《宣城市招标投标管理暂行办法》部分条款进行修订,现将修订后的《宣城市招标投标管理暂行办法》印发给你们,请遵照执行。

二○○八年二月二十七日


宣城市招标投标管理暂行办法

第一章 总 则
第一条 为加强和完善招标投标市场管理,规范招投标行为,根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国土地法》和《安徽省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》等法律法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
第二条 市本级(含经济开发区)进行建设工程项目交易、土地使用权交易、产权交易和政府采购等招标投标活动适用本办法。需要国家、省审批或备案的项目,按国家和省有关规定执行。
第三条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。
第四条 任何单位和个人不得对招标投标活动实行地区封锁和行业垄断,不得将依法必须招标的项目化整为零或者以其它方式规避招标,不得限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动。
第二章 招投标管理
第五条 市政府成立市招投标市场管理委员会(以下简称管委会),市发改、建设、财政、交通、国土资源、水务、商务、国资委、卫生、教育、人事、监察、审计、法制办等部门为成员。管委会是全市招投标工作的领导和决策机构,对全市招投标工作进行宏观指导和管理。
第六条 市招投标市场管理委员会办公室(以下简称管委办)是管委会的日常办事机构,负责招投标活动监督管理和协调工作。其主要职责是:
(一)负责拟定市政府出台的招标投标有关规范性文件,并监督相关部门组织实施。
(二)负责对各行业招标投标管理部门履行职能情况进行监督、检查,发现问题及时纠正或处理。
(三)负责协调处理招标投标活动中产生的争议和纠纷。
(四)指导和协调相关职能部门派驻市招投标中心工作人员的工作。
(五)指导和协调全市招标投标市场建立和管理工作。
(六)负责向市招投标管理委员会报告全市招标投标工作的重大情况,并提出合理化建议,为领导决策提供必要的法律法规依据。
第七条 市招投标中心是经市政府批准设立的行政机构。主要职责是:
(一)负责组织开展市区(含市经济技术开发区)建设工程项目、土地出让、产权交易、政府采购等招标投标交易工作。
(二)依法受理和发布全市招标投标信息。
(三)负责拟定市招标投标有关工作制度和交易程序及办法,并组织实施。
(四)负责收集和发布有关招标投标政策法规,建立评标专家库、投标人、供应商、中介机构和商品价格等信息网络,并负责管理和使用。
(五)负责市招投标中心日常管理及下设分中心的建设、管理工作。
(六)负责招标投标有关法律法规政策、技术咨询,提供交易场所及其它相关服务,维护交易秩序。
(七)按规定收取招标投标有关费用,实行“收支两条线”,代收代退投标保证金。
(八)负责对招标采购文件及有关资料的合法性、真实性、完整性实行备案审查。负责招标采购交易项目登记、资质验审、合同备案,中标通知书的发放及业务档案的管理。
(九)配合监察部门和各行业主管部门对招标投标交易活动中产生的争议、纠纷的处理和协调。
(十)负责对各行业主管部门派驻招投标中心工作人员的考勤考核与管理工作。
(十一)负责对各县、市招标投标工作和业务上的指导和协调工作。
(十二)接受市招投标市场管理委员会及办公室的指导与监督,完成市委、政府交办的其它工作和任务。
第八条 本市的建设工程项目交易、土地使用权交易、产权交易和政府采购等招投标活动应当统一进入市招投标中心进行。
第九条 各相关职能部门在市招投标中心设立监督管理室,受各职能部门领导。经各职能部门的授权,各监督管理室对招标投标市场的各类交易活动进行现场监督管理。各监督管理室基本职责是代表职能部门,分别对各交易分中心的交易活动实施执法监管。各监督管理室人员由各部门选派,组织人员关系不变。各监督管理室在管委办的统一协调下,按照职责分工,各司其职,密切配合,加强对招标投标活动的标后跟踪管理。具体职责分工如下:
(一)各类房屋建筑及其附属设施的建设和与其配套的线路、管道、设备的安装项目以及市政工程项目招标投标活动的监督管理,由市建设行政主管部门负责。
(二)进口机电设备采购项目的招标投标活动的监督管理,由市商务行政主管部门负责。
(三)政府采购项目的招标投标活动的监督管理,由市财政部门负责。
(四)医疗设备和药品采购项目的招标投标活动的监督管理,由市卫生行政主管部门负责。
(五)经营性国有土地使用权出让中的招标投标活动的监督管理,由市国土资源行政主管部门负责。
  (六)水利、交通、信息产业等行业和产业项目的招标投标活动的监督管理,分别由市水利、交通、信息产业等行政主管部门负责。
  (七)列入本市重点工程项目的招标投标活动的监督管理,由市发展和改革行政主管部门会同有关部门负责。
(八)国有产权交易中招标投标活动的监督管理,由国有资产管理部门负责。
第十条 市招投标中心应建立全市统一的综合性评标专家库,各职能主管部门负责向市招投标中心及时提供系统内相关专家名册,为建设工程项目交易、土地使用权交易、产权交易、政府采购等各类评标活动提供评标服务的专业人员,专家库名册应报市发改委备案,专家库名单实行保密制度。
专家库中应满足本市招投标活动的各类专业的评标专家,省级以上专家库中的专家和外地专家在本市专家库中的比例应不少于三分之二。
专家库应具备异地抽取和随机抽取的条件。
第十一条 评标专家实行统一条件、统一管理、资源共享、随机抽取、管用分离的原则。
第十二条 评标专家应符合下列条件:
(一)具有良好的职业道德,遵纪守法,廉洁自律,客观公正。
(二)从事相关领域工作满8年,并具有高级职称或同等专业水平。
(三)熟悉招标投标有关法律法规。
(四)在以往的招标、评标以及其他与招标活动中,没有因从事违法或不公正行为而受过行政处罚或刑事处罚的不良记录。
(五)身体健康,能够承担评审工作。
第十三条 市招投标中心应加强对评标专家的选骋、培训、考核、评价和档案管理,根据实际需要和专家考核情况,及时对评标专家进行更换或者补充,实行评标专家的动态管理。
第三章 招标范围和规模标准
第十四条 凡属《中华人民共和国招标投标法》第三条规定范围内的工程建设项目且达到下列标准之一的,必须进市招投标中心交易。
(一)施工单项合同估算价在100万元人民币以上的。
(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的。
(三)勘察、设计、监理、招标代理等服务的采购,单项合同估算价在30万元人民币以上的。
(四)单项合同估算价低于第(一)、第(二)、第(三)项规定的标准,但项目总投资额在500万元人民币以上的。
第十五条 下列土地使用权交易,必须进市招投标中心交易。
(一)经营性用地的出让。
(二)改变土地用途引起的土地使用权的出让。
(三)符合转让条件的原划拨土地使用权的交易。
(四)政府以优惠、减免地价协议出让的土地使用权的交易。
(五)因土地抵押权实现而引起的土地使用权的转让。
(六)法院判决用于债务清偿的土地使用权的转让。
(七)其它法律、法规、规章规定应当进行公开交易的。
第十六条 下列产权交易必须进市招投标中心交易。
(一)国有、集体企事业单位整体或部分产(股)权或经营权、使用权。
(二)有限责任公司,非上市股份有限公司国有产(股)权。
(三)中外合资、合作企业或其他企业国有产(股)权。
(四)国有企事业单位由于破产、兼并、租赁、重组等发生的产(股)权或经营权。
(五)其他依法允许出让、受让的国家、集体所有的产(股)权。
对法院判决用于债务清偿的原国有、集体资产的产权转让及银行抵押权实现而引起的原国有、集体资产的产权转让,对属于国有资产中的一些政府特许经营权(如广告发布权、车辆营运权)以及带有政府特许社会资源性的商品,均应进招投标中心交易。引导和鼓励非国有、集体产权进招投标中心交易。
第十七条 凡下列使用财政性资金的采购活动,必须实行政府采购,进市招投标中心交易。
(一)列入年度政府集中采购目录以及的货物、设备、材料和服务项目。
(二)虽未列入年度政府集中采购目录,但超过规定的采购限额标准以上的货物、设备、材料和服务项目。
(三)政府性资金参与投资建设项目中的重大设备。
要加强政府采购预算编制管理,严肃政府采购计划编制,不断拓展政府采购的对象范围。
第十八条 下列项目采用招标方式确定项目接受人的,应当进市招投标中心进行:
(一)政府特许经营项目的投资者的选择。
(二)政府投资或者政府融资项目的代建者和经营者的选择。
  (三)道路、供水、电力、通讯等由国家垄断或者控制的设施或者产品经营权的选择。
  (四)医疗机构的医疗设备和药品的采购。
  (五)国家资助的科研课题项目。
  (六)其他涉及社会公共利益、公众安全的项目。
第十九条 依法必须招标的项目进行招标的程序,法律、法规有规定的,从其规定;法律、法规未作规定的,由相关的行政监督管理部门制定,报市人民政府批准后施行。
第二十条 招标项目依照国家有关规定需要履行项目审批手续的,应当先履行审批手续。
第四章 招标投标
第二十一条 招标分为公开招标和邀请招标。
依法必须进行招标的项目,市人民政府确定的重点工程建设项目,以及全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的项目,应当公开招标。
第二十二条 有下列情形之一,不适宜公开招标的,可以邀请招标:
  (一)因技术复杂、专业性强或者有其他特殊要求,以及受自然资源及环境限制,只有少数几家具备资格的潜在投标人可供选择的。
  (二)涉及国家安全、国家秘密或者抢险救灾,适宜招标但不适宜公开招标的。
  (三)涉及专利权保护的。
(四)拟公开招标的费用与项目的价值相比过高的。
(五)法律法规规定不宜公开招标的。
公开招标的项目按规定实行邀请招标的,应当在发出投标邀请书的前报有关行政主管部门同意。
第二十三条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。政府投资和政府融资项目的招标人,应当按照批准的初步设计方案等编制招标文件,并及时向有关行政监督部门备案。
招标人对于售出的招标文件只能收取工本费。
第二十四条 对依法必须招标项目的招标公告,由市招标投标中心按国家有关规定在指定的报刊、信息网络或者其他媒体上统一发布。
第二十五条 依法必须招标的项目,招标人根据招标项目的性质、特点和要求,认为确需对投标人进行资格预审的,应当编制资格预审的条件和方法,在招标公告或者投标邀请书中载明,并向有关行政监督部门备案。
  招标公告中没有载明预审后投标人数量和预审办法的,招标人不得限制达到资格预审标准的投标人进行投标。
  招标人不得以不合理的条件限制或排斥潜在投标人,不得对潜在投标人实行歧视待遇。
  第二十六条 招标人可以委托招标代理机构办理招标事宜或者依法自行办理招标事宜。
依法必须进行招标的项目,招标人自行办理招标事宜的,应当在发布招标公告或者发出投标邀请书7日前,向有关行政主管部门备案。
招标人不具备自行招标条件的,应当委托具备相应资格条件的招标代理机构办理招标事宜,并签订委托代理合同。
第二十七条 招标代理机构必须是依法设立,从事招标代理业务并提供相关报务的社会中介组织。
招标代理机构不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或其他利益关系。
第二十八条 招标代理机构进入市招投标中心进行招标代理,需具备下列条件:
(一)具有与招标项目相应的代理资格。
(二)具有一定数量的专业技术人员和组织编标,评标的能力。
(三)在过去3年内的招标代理业务中,没有因违法行为而受过行政处罚的不良记录。
(四)有招标人明确的委托协议书。
第二十九条 禁止招标人与投标人串通投标的下列行为:
(一)招标人在开标前向投标人泄露标底。
(二)招标人在开标前,私自开启密封的投标文件,或者将投标情况告知投标人,或协助投标人撤换投标文件、更改内容。
(三)招标人与投标人串通压低或者抬高投标报价。
(四)招标人向评标委员会成员暗示或者明示,使某投标人中标。
(五)招标人和投标人之间串通投标的其他行为。
第三十条 禁止投标人相互串通投标的下列行为:
(一)一致抬高或者压低投标报价。
(二)事先约定中标者,然后以此为报价策略参加投标。
(三)相互串通投标的其他行为。
第五章 开标、评标和定标
第三十一条 开标应当在招标文件确定的提交投标文件截止时间的同一时间公开进行,开标地点招标文件中应明确指定在市招投标中心。
第三十二条 开标由招标人或招标人委托的代理机构主持,所有投标人或投标人授权代表及相关监督管理部门参加,100万元以上的项目公证机构应当参加。
第三十三条 评标由招标人依法组建的评标委员会负责。评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
依法必须招标的项目,其评标委员会由招标人代表和有关技术、经济等方面的评标专家组成,成员为5人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
评标专家应当由招标人从依法组建的评标专家库内的相关专业的专家名单中随机抽取。技术特别复杂、专业性要求特别高或者国家有特殊要求的项目,采取随机抽取方式确定的专家难以胜任的,可以由招标人提出建议名单,经有关行政监督管理部门审查批准后进入评标委员会,并报管委办备案。
评标委员会成员应当客观、公正地履行职责,遵守职业道德,对所提出的评审意见承担个人责任;不得私下接触投标人,不得收受投标人的财物或者其他好处。
第三十四条 在同一次评审活动中,不能有来自同一个单位的评标专家。评标专家参加评审,间隔期不得少于3次,一年内参加评审活动不得超过4次。特殊专业评标专家较少的,不得超过6次。
第三十五条 招标人根据评标委员会书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。
招标人发现并经核实推荐的中标候选人中有提供虚假材料、或者不能实施所中标项目等情形的,可以改变推荐顺序决定中标人,由招标人向招投标中心提出书面申请,市招投标中心汇同招标人、行业主管部门共同研究决定中标人。
第三十六条 招标人向中标人发出中标通知书前,应当及时将中标结果同时在市招投标中心公告栏及其他指定媒体上公示。中标结果公示期不少于3个工作日。公示期内,投标人和其他利益关系人有权向招标人和有关行政监督管理部门提出质疑或者申请核查。管委办应及时协调招标人或者相关行政监督管理部门,在收到质疑、投诉或者核查申请之日起3个工作内给予书面答复。
第三十七条 招标人应当自确定中标人之日起7日内,向中标人发出中标通知书,并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
第三十八条 招标人应当在确定中标人之日起15日内向市招投标中心和有关行政监督管理部门提交招投标情况的书面报告。书面报告应当包括以下内容:
(一)招标范围。
(二)招标方式和发布招标公告的媒体。
(三)招标文件中投标人须知、技术条款、评标标准和方法、合同主要条款等内容。
(四)评标委员会的组成和评标报告。
(五)中标结果。
第三十九条 招标人应和中标人当自中标通知书发出之日起30日内按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
第四十条 中标人应当按照合同约定履行义务,完成中标项目。中标人不得将中标项目转让给他人,或者将中标项目肢解后分别转让给他人。
中标人按照合同约定或者经招标人同意,可以将中标项目的部分非主体性、非关键性工程分包给他人完成,并应当就分包项目向招标人负责。
中标人和接受分包的单位应当签订书面合同。接受分包的单位应当具备相应资格条件,并不得再次分包。接受分包的人就分包项目承担连带责任。
招标人不得明示或者暗示中标人将中标项目的某一部分分包给他人。
第四十一条 政府采购采取竞争性谈判、单一来源采购和询价方式的,按照《中华人民共和国政府采购法》的规定程序办理。土地交易和产权交易中采取拍卖、挂牌的,按国家和省规定的程序办理。
第六章 监督检查
第四十二条 有关行政监督管理部门对招投标活动具有法定的监督管理职责,应当对招投标活动实施全程监督检查。依法应当实施监督管理而未实施的,由监察机关对有关行政监督管理部门追究责任。
第四十三条 招标人与招标代理机构应当对招标、开标、评标和定标的过程进行详细记录,并应当将招标方案、招标文件、招标公告、投标人资格预审情况、投标文件、评标报告、合同文本、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件资料存档。
第四十四条 有关行政监督管理部门应当对中标合同履约情况进行跟踪监督和服务,对重点工程项目进行检查,市招投标中心应予以配合和支持,并将检查结果和处理情况予以公布。
第四十五条 有关行政监督管理部门不得违反法律法规设立审批、核准、登记等涉及招投标的行政许可事项,不得参与或者干涉招标活动,不得违规收费。
第四十六条 有关行政监督管理部门应当建立招标活动当事人的诚信记录和信誉评价制度,并及时将有关诚信记录提供给招投标中心,纳入诚信档案管理。
第四十七条 任何单位和个人对招投标活动中的违法行为,有权控告和检举。
第四十八条 市监察机关在招投标中心设立投诉受理点,其主要职责是:
(一)受理对招投标中心工作人员违规违纪行为的投诉。
(二)受理招标活动中的投诉、举报事项。
市监察机关应当及时对投诉、举报事项进行调查核实,并提出处理意见或建议。调查核实结果应通报管委办和相关行政主管部门。
第七章 法律责任
第四十九条 违反招投标规定的,由相关行政监督管理部门依照《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国政府采购法》、《中华人民共和国土地法》和《安徽省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任;给他人造成损失的,应当依法承担民事责任。
第五十条 有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理:
(一)依法必须进行招标而不招标的。
(二)将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。
(三)不进入招投标中心招标的项目。
第五十一条 招标代理机构和其他社会中介机构有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理:
(一)泄露应当保密的与招标活动有关的情况和资料。
(二)与招标人、投标人串通,损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的。
(三)在有关部门依法实施监督检查中提供虚假情况的。
第五十二条 招标人有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理:
(一)以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人,或者对潜在投标人实行歧视待遇的。
(二)强制要求投标人组成联合体共同投标,或者限制投标人之间竞争的。
(三)向他人透露已获取招标文件和潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标情况的。
(四)泄露标底的。
(五)依法必须进行招标的项目,擅自与投标人进行实质性谈判的。
(六)在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人,或者所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。
(七)不按照招标文件与中标人订立合同,或者与中标人订立背离合同实质性内容的协议的。
第五十三条 投标人有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理:
(一)相互串通,或者与招标人串通投标的。
(二)以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的。
(三)以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假、骗取中标的。
(四)拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的。
第五十四条 评标委员会成员有下列行为之一的,有关行政监督部门依法予以处理:
(一)收受投标人的财物或者其他好处的。
(二)向他人透露对投标文件的评审情况、中标候选人的推荐以及与评标有关的其他情况的。
第五十五条 中标人有下列行为之一的,有关行政监督管理部门依法予以处理:
(一)不按照投标文件与招标人订立合同,或者与招标人订立背离合同实质性内容的协议的。
(二)不按照与招标人订立的合同履行义务的。
(三)违反合同或者未经招标人同意,将中标项目转让给他人,或者将中标项目分解后分别转让给他人。
第五十六条 对招投标活动负有行政监督职责的国家机关工作人员徇私舞弊、滥用职权或者玩忽职守,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第八章 附 则
第五十七条 本办法未尽事宜,按照相关法律法规规章执行。
第五十八条 各县市区可结合实际参照执行。
第五十九条 本办法由市招投标市场管理委员会办公室负责解释。
第六十条  本办法自公布之日起施行。


下载地址: 点击此处下载
关于国际私法中的法律规避制度

于颖


内容摘要:法律规避作为国际私法中的一个独特法律问题,与一般当事人规避法律的行为有着显著的区别,法律规避现象时有发生,严重冲突着各国法律的威严。因此,研究法律规避问题的构成要件和效力问题,从而促进国际民商事交往的正常发展也显得更具有理论价值和实践意义。
Abstract: Evasion of the law takes in the private international law a unique legal matter,dodges legal with the common litigant the behavior to have the remarkable difference. The evasion of the law phenomenon usually occurs that seriously conflicts the various countries' law dignity. Therefore, we should research evasion of the law question constitution important document and potency question. Thus the promotes of the international people trading contact normal development have the theory valueness and the practice significance.

关键字: 法律规避 法律规避的认定 法律规避的效力
Keyword: evasion of the law cognizance the evasion of law the effect of evasion of law
法律规避的构成要件
法律规避是指在涉外民商事领域,当事人有意识地变更法院地国冲突规范连接点所涵盖的具体事实,并以变更后的具体事实为媒介而间接取得对另一国法律的适用,避开原本应适用的强制性和禁止性实体规范或程序规范,的一种规范层面的选法行为或逃法行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来,法律规避便成为国际私法的一个基本问题,引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多,法律规避现象时有发生,不仅存在于亲属法、婚姻法,契约法领域,而且几乎渗透到国际私法的各个领域,诸如公司法、运输法、保险法等。
基于对鲍富莱蒙案的研究,关于法律规避的构成要件,在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备:(1)当事人必须有规避法律的意图;(2)被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法;(3)法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。[1] 而“四要素说”认为 (1)从主观上讲,当事人规避某种法律必须出于故意;(2)从规避的对象上讲,当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定;(3)从行为方式上讲,当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的;(4)从客观结果上讲,当事人规避法律的目的已经达到。[2] 主张“六要素说”则认为以下六个要件:(1)法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为;(2)当事人主观上有逃避某种法律规定的动机;(3)被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法,并且必须是这个法律中的强制性规则;(4)法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的;(5)法律规避必须是既遂的;(6)受诉国必须是其法律被规避的国家。[3]

从上述主张中,不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的,即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”,是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径:第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况,以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中,法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个:其一是改变客观事实状况,如改变住所所在地、行为地等;其二是改变法律事实状况,如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况,即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围(亦称连结对象)的具体事实状况,经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范,而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果,学者大都认为应具有既遂性,因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实,其所希望的某个实体法才能得以适用,对其不利的准据法才能得以排除,其目的才能得以实现。因此,“四要素说”是比较科学合理的。

法律规避问题的认定与理论基础
在现实生活中,连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为,就引出一个比较复杂的问题,这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”,而法律只涉及其外部行为,关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。

在对于规避问题的界定上,首先应从法律规避的定义方面给予特殊的与以往的法律规避界定稍有差异的,正如以下几点值得强调:(1)从规范层面看,法律规避本质上是当事人的一种正当的利用法律的行为,是一种非制度性行为。(2)当事人法律规避时必然同时存在利用冲突法规范和避开强制性和禁止性规定的双重性,因为法律规避是通过借助连接点的媒介作用而实现规避本应适用的准据法。另外这种强制性和禁止性规范的范围不限于传统学说从国内法角度的强行性或禁止性规范,而且还包括强制性程序性规范。(3)连接点是一个具有涵盖性的抽象的法律因素,它是由众多的具体法律事实因素构成的,而法律层面的连接点本身并非当事人所能变更得事实因素。(4)当事人法律规避行为,除了规避本国强行法认为无效成为普遍做法,在实质层面通常是一种法律效力待定的行为,例如规避外国法律的行为。因为法律规避是规范意义的形式合法行为,它置于当事人自主选法优先适用和法律禁止性规定优先适用的矛盾之中。即法律对其体系中的任意性规范和禁止性规范的效力何者优先问题,其效力的正当性在于两国间的冲突法规范和禁止性规范何者优先适用问题,在于涉外民事领域法律规避受到不同国家对实质违法和形式违法不同认定标准的判定。因为各国对其利益在法律规范上的表述存在着差异,比如A国将某利益规制于强行性规范而B国却将其规制于任意性规范,所以从A国的角度来将尽管当事人利用的是B国的任意性规范那也是为A国所不能接受的。但若两国在这一利益的规制上立法一致,则当事人行为的有效性是确定的。
研究法律规避有必要把它放在更加广阔的领域内去全面地把握,力求先从普适性方面整理出它的概念和要件,才能进一步就某领域内的法律规避问题作出更具体的分析研究。而且,事实上,世界范围内的法律规避有时也确实发生在区际(如美国的州与州、我国的内地与港澳台之间)、人际(如不同的宗教地区和信徒之间)的法律抵触之中。这就要求我们实事求是地分析、归纳、总结、研究。例如,按照美国国际私法,婚姻的实质成立要件适用婚姻举行地法,若居住在密歇根州的表兄妹要结婚,故意避开本州不准表兄妹结婚的规定而到允许其结婚的肯塔基州结婚,这也是一种法律规避。又如,在叙利亚,人的身分能力适用其所属宗教法,于是,一个基督教徒受到应给付其妻赡养费的判决后,即改信伊斯兰教,因为按照伊斯兰教法,夫无须赡养其妻,这也是一种法律规避。

基于理论与实践,有学者认为以下五种情形不能视为法律规避:(1)当事人改变了国籍,但他在新的国籍所属国连续居住,且该国籍正是当事人长期期望取得的;(2)某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用,这种行为可以不视为法律规避;(3)当事人改变连结点时,错误地选择了一个连结点;(4)当事人拟改变或创设一个新的连结点,但事实上他未成功;(5)如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”,不论其选择此住所的用意如何,不能将此项选择视为法律规避。[4]虽然这几种情形并不全面,但在司法实践中易于付诸实施,可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件,正确判断当事人的行为是否构成法律规避,在立法上是值得借鉴的。

法律规避的效力界定
一 主要学说: 在国际私法领域中,对于法律规避的效力问题,主要存在以下几种学说。
(一)法律规避无效论
欧洲大陆学者大多认为,法律规避是一种欺骗行为。根据“欺诈使一切归于无效”的原则,在发生法律规避的情况下,应该排除当事人所希望援用的法律的适用,而适用本应适用的法律。法国学者巴丹和巴迪福认为,规避法律的行为损害了冲突规范及其指定的准据法的威信,本质上是一种欺诈行为,只要不存在其它相反的解释,就不应该承认其效力。[5]
法国的尼波叶(Niboyet)等人认为,法律如果被人以欺诈的方法窃用,应该予以惩罚;对利用国际私法的适用法规造成与立法目的相反的效果,不能予以承认,这样做将使人不作非法之想。巴迪福(Batiffol)进一步指出,合法的目的不能使非法的行为无效,目的不能为手段辩护。但是,非法的目的却使本质上合法的行为无效。[6]
(二)法律规避有效论
德国的韦希特尔(Waechter)和法国的魏斯(Weiss)认为,既然双边冲突规则承认可以适用内国法,也可以适用外国法,那么,内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立,前往某允许为此种法律行为或设立此种关系的国家设立一个连结点,使它得以成立,这并未逾越冲突规范所允许的范围,因而不能将其视为违法行为。[7]
根据英美国家的国际私法理论与实践,法律规避行为并不被认为是一种违法行为,而被认为是一种法律允许的合法行为。这些国家从尊重个人自由原则出发,认为当事人规避构成连结点具体事实的行为并不违背冲突规范的原意,既然冲突规范为当事人提供了选择法律的可能,那么当事人通过创造事实条件使冲突规范指向其希望适用的法律,就不应该归咎于当事人,如果要防止冲突规范被人利用,就应该由立法者在冲突规范中有所规定。有的学者认为,否定法律规避的效力不利于保护国际民商事交易和善意相对人的利益,使国际民商事交往缺乏必要的稳定性和安全感。[8]如果否定法律规避的效力,那么确定法律规避行为是否存在就成为国际民商事交往是否有效的先决条件,因为一场交易很可能因一方不能预知的另一方的法律规避行为而被判决无效。
“法律规避有效说” 受到很多批评,批评者达成的一个共识是,如果承认法律规避的效力,必然造成法律关系的不稳定,影响整个社会的安定。
(三)法律规避相对有效论
法律规避相对有效论又分为两种,一种观点认为,规避内国法无效,规避外国法有效;另一种观点认为,规避内国法当然无效,但对规避外国法要具体分析,区别对待,如果当事人规避外国法中某些正当的、合理的规定,规避行为无效;反之,如果规避外国法中反常的规定,规避行为有效。第二种观点也是我国多数学者的意见,但我国有的学者对该理论提出了反对,指出“该理论一方面认为法律规避是欺诈行为,具有实质上的违法性,另一方面却又认为法律规避有可能是有效的,尤其是在规避外国的法律时有可能是有效的。这明显违背了作为其理论基础的‘欺诈使一切归于无效’的原则。而且这一理论隐示,欺诈的道德和法律属性应随欺诈的对象而发生变化,这显然是一种敌对思维,而不是合作思维,它包涵着一种对外国法的歧视态度。”
立法实践中,很多国家的法律通常规定规避本国法的行为无效,而对规避外国法的效力持回避态度。支持“法律规避相对有效论”。我国采取的主要就是这种观点,如我国最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第194条规定:“当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法的效力。”中国国际私法学会《中华人民共和国国际私法示范法》(2000年)第13条规定:“当事人故意规避中华人民共和国强制性或禁止性法律规定的,不得适用当事人企图适用的法律。”

二 法律规避的效力认定
因为法律规避涉及规避主体、规避行为、规避客体以及由此引起的法律关系,所以,不管规避的是内国法还是外国法的强制性或禁止性规范,都应从以下几个方面来分析其效力。而不应该只是泛泛的根据是有效还是无效的笼统确定。

一、 当事人所规避的法律规范是否足以保证其正当利益能够实现
这涉及到所谓的良法恶法说。当然,判定是否良法,要受到不同文化传统观念的影响。但同样肯定的是,随着信息社会的来临和各国间包括文化层面交流的日益增多,判定良法恶法的标准有一个统一的道德底线,如平等、人权、人性化、以人为本等观念[9]。按这种现代的观念看,世界上确实存在过恶法,而且现在还有部分国家和地区存在着不能说是良法的法,如过去法西斯德国的法、南非种族隔离法、法国和意大利曾经存在的不准离婚的法、有些国家禁止有色人种与白种人通婚的规定等。现在的问题是,在此类法域内的法院是否可以根据上述理由不适用自己国家制定的法?其实,就法律规避而言,当事人都是利用了双边冲突规范的指引。既然国家制定了这种作为本国整体法律一部分的冲突规范,从而被当事人所利用,这是国家制定这种冲突规范时所应想到的,而且制定出来就是为了让居民利用的,不能说这种利用违反了制定国的法律。至于当事人最终规避了制定国的强制性或禁止性规范,而使对自己有利的准据法得以适用,这正是冲突规范指引的结果。所以,制定国的法院以此认定和裁判,不能说没有适用自己国家的法律。一国的法律体系是一个整体,若以当事人规避制定国实体法为由认定规避行为无效,那么,制定国的冲突规范本身是不是还要适用?还是不是法?这时就难以自圆其说了。
二、 当事人主观上是否存在恶意
一般地说,学者、立法及司法实践都反对“客观归罪”,体现在法律规避上,判定当事人的规避行为是否有效,也必须考虑到当事人的主观方面。判定当事人主观上是否存在恶意,要看其规避当时是否想要摆脱良法善俗的规制并对其想要规避的法域的公共秩序产生特别重大的不良影响,而不能仅仅看其追求对自己有利的法律适用。趋利避害是人的本性和本能,而人是自然性与社会性的统一,绝不能只根据当事人的这一做法而否定法律规避的有效性。
当然,作为对立的双方,当事人追求对己有利的法律适用,一般地说,会对对方的利益造成不利或损害。但是,在很多情况下,许多事情不能两全其美。一方面要看对方的利益是否合法而不合乎现代社会共通的普遍的一般的道德观念,另一方面,还要看当事人当时在合法而不道德的情况下所受到的痛苦、不幸、损害和牺牲。
三、 当事人规避的事由是否正当或值得同情
这一点也要从所规避的法是否良法和现代社会一般的道德来判定,另外,还要考虑到当时当事人事由的紧迫程度[10]。比如,当事人在当时的法域里,因为不能够合法地离婚而致精神病、自杀或面临终生不幸和痛苦,因为投资等方面面临急迫的巨大损失的危险,而所在法域的法律不能很好地给他以适当及时的救济,这时,他被迫选择规避这个法域的法律适用的行为就是正当的和值得同情的。假若其所在法域的情况正好相反,则他肯定不会选择这种费时费事的规避行为。所以,当事人规避事由的正当性是与其所规避法域的法律的不正当性紧密相连的。这其实是一个问题的两个方面。
四、 当事人的规避行为是否预示或促进法律的进步
我们不能说,任何时候任何国家的法律都是对的。从法律及其体系的历史看,都有一个渐进有时甚至是暴发式的进步过程,而且,具体到每个国家,法律进步的情况有的快有的慢,千差万别,甚至直到现在,还有些国家因宗教、文化传统等因素而保留了较多的落后成分。这些法律成分,之所以说它落后,是因为它们已经不符合现代社会一般的普遍的道德观念,因而也是不正当的。这种情况在转型期的国家和社会里也比较多见。所以,既然法律有不正当的法律,则当事人规避法律的行为就有可能是正当的,而法律有内国法和外国法之分,则当事人规避内国法也就有正当的可能性。

广东省保安服务管理条例实施细则

广东省人民政府


广东省人民政府令
第 70 号 

  《广东省保安服务管理条例实施细则》已经2001年12月17日广东省
人民政府第九届81次常务会议通过,现予发布,自2002年2月1日起施行。

省  长  
二○○一年十二月二十九日



广东省保安服务管理条例实施细则

  
  第一条 根据《广东省保安服务管理条例》(以下简称《条例》)及国家有
关规定,制定本实施细则。
  第二条 保安服务组织的工作,按业务范围分为:
  (一)守护类:
  机关、企业、事业单位,居民住宅区,物业管理区,商贸、证券交易场所,
娱乐服务场所,机场、码头、车站、仓库、停车场等场所及展销、展览、文体、
商业等活动的安全守护。
  (二)押运类:
  货币、有价证券、金银珠宝、文物、艺术品及其他贵重物资和爆炸、化学等
危险物品的押运。
  (三)技术类:
  安全技术防范产品及系统的研制、设计、安装、保养、维修等服务。
  (四)法律、法规规定的其它保安服务。
  第三条 保安服务公司可以从事上述各类保安服务工作;内部保安组织只能
从事经批准的守护类保安服务工作。
  第四条 设立守护类保安服务公司的,应当聘有100名以上持有《广东省
保安员资格证》(以下简称《资格证》)的保安员。
  设立押运类保安服务公司的,应当聘有50名以上持有《资格证》的保安员,
并且具备监控、通讯、报警、押运等设施,有5台以上符合安全标准的专业押运
车辆。
  设立技术类保安服务公司的,应当按照国家有关规定聘有相应数量的专业技
术人员和20名以上持有《资格证》的保安员,并且具备与其业务相适应的安全
技术防范设施。
  第五条 设立保安服务公司,应当向公司所在地县级以上公安机关提出申请。
接受申请的县级公安机关应当在10日内提出意见,报地级以上市公安机关审核,
地级以上市公安机关应当在15日内提出审核意见,报省公安厅审批;接受申请
的地级以上市公安机关,应当在15日内提出审核意见,报省公安厅审批。省公
安厅接到申请后应当在15日内作出批准或不批准的决定。
  保安服务公司经公安机关批准后,应当在规定的时间内持批准文件向当地工
商行政管理部门申请登记注册,领取营业执照后方准营业。
  保安服务公司变更法定代表人应当报省公安厅核准后,到工商行政管理机关
办理变更手续。 
  第六条 保安服务公司向客户派出的保安员应当持有《资格证》。
  第七条 向公众开放的营业性歌舞厅、大型网吧、桑拿按摩、洗浴场所以及
宾馆、酒店等附设的娱乐服务场所,应当从保安服务公司聘请保安员,不得自建
内部保安组织。 
  营业性歌舞厅应当按核定容量人数2%—6%的比例,桑拿按摩、大型网吧
等场所按经营场所每50平方米面积配备1名保安员的比例,从保安服务公司聘
请保安员。
  保安员应当按核定的岗位和范围配置。
  第八条 保安服务公司需跨地级以上市经营守护类保安服务工作,应当向公
司所在地和经营地县级以上公安机关备案。
  第九条 按照《条例》第七条规定条件设立内部保安组织的,应当有10名
以上持《资格证》的保安员,管理人员应当具有相应的法律知识和保安管理工作
经验,无刑事处罚记录。
  第十条 设立内部保安组织,应当以其独立的安全守护区域为单位,向所在
地公安派出所提出申请,公安派出所在7日内提出意见,由所在地县级以上公安
机关在15日内作出批准或不批准的决定。作出批准决定的,报上一级公安机关
备案。
  内部保安组织变更负责人,应当报审批的公安机关备案。
  内部保安组织不得从事营利服务项目和提供超出其独立的安全守护区域服务。
  第十一条 不具备条件设立内部保安组织,需要保安员提供保安服务的,应
当从保安服务公司聘请保安员。
  除保安服务公司外,任何单位和个人不得对外承担任何有偿或变相有偿的保
安服务工作。
  第十二条 从事守护类保安员上岗前接受培训时间不少于30日;从事押运
类保安员上岗前接受培训时间不少于60日。
  上述人员经培训合格后,可以向县级以上公安机关申请领取《资格证》;接
受申请的公安机关应当在收到申请后20日内,作出批准或不批准的决定。
  第十三条 公安机关应当加强对保安服务组织的管理和监督,定期对保安服
务组织进行检查和业务指导。保安服务组织应当按要求建立档案资料,并定期向
公安机关报告工作情况和报送有关资料。
  第十四条 根据《条例》第十四条、第二十四条的规定,保安服务组织的管
理人员和保安员在从业期间每年应接受累计时间不少于40小时的法律知识、保
安业务、保安技能的培训。
  第十五条 设立保安培训机构,应当向所在地县级以上公安机关提出申请;
接受申请的县级公安机关应当在10日内提出意见,报地级以上市公安机关审核,
地级以上市公安机关应当在15日内提出审核意见,报省公安厅审批;接受申请
的地级以上市公安机关,应当在15日内提出审核意见,报省公安厅审批。省公
安厅接到申请后应当在15日内作出批准或不批准的决定。
  未经公安机关批准,任何单位和个人均不得开展保安培训业务。
  第十六条 保安服务公司所属的保安员,统一穿着和佩戴国家规定的保安服
装和标志。
  内部保安组织所属的保安员统一穿着和佩戴省公安厅监制的保安服装和标志。
三星级以上的宾馆、酒店经地级以上市公安机关批准,可自行制作本单位保安员
的服装和标志。
  其他任何人不得穿着和佩戴保安服装和标志。
  第十七条 有下列情形之一的,按照《条例》第二十九条规定处罚:
  (一)未经公安机关批准擅自设立保安组织的;
  (二)保安培训机构未经年度审验或审验不合格继续从事保安培训业务的;
  (三)其他组织和个人未经公安机关批准擅自聘用他人提供保安服务的。
  第十八条 保安服务组织有下列情形之一的,按照《条例》第二十六条规定
处罚:
  (一)所属保安员在执行勤务中有寻衅滋事、打架斗殴、故意伤害他人身体、
监守自盗等违法犯罪行为,造成人员伤亡或者财产损失较大的;
  (二)聘用无《资格证》或年度审验不合格的人员担任保安员的。
  第十九条 保安员有下列情形之一的,由县级以上公安机关注销其《资格证》:
  (一)弄虚作假取得《资格证》的;
  (二)未经年度审验或者连续两年审验不合格的;
  (三)被处以治安拘留、收容教育、劳动教养或者受到刑事处罚的;
  (四)有卖淫嫖娼、赌博、吸毒行为的;
  (五)因玩忽职守或者不按规定履行职责致使国家、集体及公民的人身、财
产和其他权益受到严重损害的。
  被注销《资格证》的人员,不得再申请担任保安员。
  第二十条 本实施细则自2002年2月1日起施行。