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云南省西双版纳傣族自治州野生动物保护条例

作者:法律资料网 时间:2024-06-16 22:55:57  浏览:9766   来源:法律资料网
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云南省西双版纳傣族自治州野生动物保护条例

云南省人大常委会


云南省西双版纳傣族自治州野生动物保护条例
云南省人大常委会


(1996年4月2日云南省西双版纳傣族自治州第八届人民代表大会第五次会议通过 1996年7月24日云南省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议批准)


第一条 为了加强对野生动物资源的保护和管理,维护生态平衡,根据《中华人民共和国民族区域自治法》、《中华人民共和国野生动物保护法》和有关法律法规,结合西双版纳傣族自治州(以下简称自治州)的实际,制定本条例。
第二条 本条例保护的野生动物是指自治州境内国家级、省级和自治州列入保护范围的陆生、水生野生动物。
亚洲象、印支虎、野牛、白颊长臂猿、熊狸、鼷鹿、世蜥、孔雀等珍稀野生动物为重点保护对象。列入州级保护范围的野生动物名录,由自治州人民政府决定公布。
本条例所称野生动物产品是指野生动物的皮、毛、肉、血、骨、蹄、牙、角、卵、尾、内脏和制成品等。
第三条 自治州、县(市)林业行政主管部门、渔业行政主管部门分别主管辖区内的陆生、水生野生动物保护管理工作。
各乡(镇)、村公所(办事处)、村民委员会和有关企业、事业单位,实行野生动物辖区保护管理责任制。
第四条 自治州野生动物行政主管部门设立野生动物拯救收容站,其主要职责是:
(一)接收救护幼兽和受伤、病残、迷途、饥饿的野生动物;
(二)接收依法没收的野生动物;
(三)按规定对收容的野生动物进行处理。
第五条 自治州人民政府建立保护野生动物基金。基金主要用于保护的野生动物造成人畜伤亡、农作物损失的补偿和保护的野生动物的保护管理工作。基金的来源:
(一)州、县(市)财政拨款;
(二)上级部门拨款;
(三)州、县(市)留成的野生动物资源保护管理费;
(四)野生动物资源损失补偿费;
(五)处理野生动物案件的罚没收入;
(六)社会各界、国际保护组织的捐赠款。
第六条 自治州境内各级自然保护区、澜沧江防护林区、风景林区及野生动物栖息繁衍场所为禁猎区。在禁猎区内,禁止一切猎捕和其它妨碍野生动物生息繁衍的活动。
第七条 保护野生动物生存、栖息的环境。禁止破坏保护的野生动物的巢、穴、洞及其他污染破坏行为。
凡需要在保护的野生动物生存、栖息环境内设置旅游景点、观察点、了望台等设施的,必须报经自治州野生动物行政主管部门批准,办理许可证。
第八条 保护的野生动物可能对人、畜、农作物及其他财产造成危害时,有关单位和个人应当采取防范措施,尽可能减少损失。
对多次造成人畜伤亡的个别猛兽,由州野生动物行政主管部门核实,经州人民政府批准,专门进行处理。
当个别猛兽危及人身安全时,可以采取驱赶、捕捉等防卫措施,并及时报告州野生动物行政主管部门按前款程序处理。
因保护野生动物受损的单位和个人有权依法获得补偿,补偿办法由自治州人民政府制定。
第九条 禁止猎捕、杀害保护的野生动物。
禁止烧山打猎、撵山打猎或以任何借口指派群众打猎;禁止使用军用武器、地枪、土炮、炸药、毒药、铁夹、扣子、地弩箭、陷井、烟熏等危害人畜安全的狩猎装置进行狩猎。
禁止非保护区管理人员和执行公务的人员,携带任何枪支进入自然保护区和禁猎区。
第十条 运输、携带、邮寄、托运保护的野生动物或者其产品出县(市)境的,应当凭特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证,向县(市)野生动物行政主管部门提出申请,由州以上野生动物行政主管部门办理野生动物运输许可证。
凡无证运输、携带、邮寄、托运保护的野生动物或者其产品,由有关部门予以没收。野生动物交由野生动物拯救收容站统一饲养或放生,野生动物产品交由野生动物行政主管部门按有关规定统一处理。
第十一条 禁止收购、出售、加工利用保护的野生动物或者其产品。
禁止宾馆、饭店、酒楼、餐厅和个体饮食摊(点)经营保护的野生动物或者其产品。
第十二条 收购、加工、出售非保护的野生动物或者其产品的,须经州野生动物行政主管部门批准,办理经营许可证,凭证到工商行政管理部门办理营业执照。
第十三条 经批准捕捉、收购、利用、销售野生动物或者其产品的,由野生动物行政主管部门按照有关规定收取野生动物资源保护管理费。
第十四条 执行本条例成绩显著的单位和个人,由自治州、县(市)人民政府或者野生动物行政主管部门给予表彰奖励。
第十五条 违反本条例规定有下列行为之一的,由野生动物行政主管部门或其授权单位给予行政处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
(一)非法猎捕、杀害州级保护的野生动物的,依照非法猎捕国家重点保护的野生动物的行政处罚标准执行。
(二)污染、破坏保护的野生动物巢、穴、洞及其栖息场所或未经批准擅自在保护的野生动物生存、栖息环境内设置旅游景点、观察站、了望台等设施的,责令停止违法行为,并处以相当于恢复原状所需费用三倍以下的罚款。
(三)擅自携带枪支、狩猎工具进入自然保护区、禁猎区或使用禁用工具、方法猎捕的,没收枪支、狩猎工具和猎获物;有猎获物的,处以相当于猎获物价值八倍以下的罚款;没有猎获物的,处二千元以下罚款。
(四)为非法猎捕者提供武器、弹药、交通工具或参与运输、倒卖、窝藏、分配赃物的,没收赃物、猎具和交通工具,并处以五百元以上二万元以下的罚款。
(五)无证或超范围运输、携带、邮寄、托运保护的野生动物或者其产品的,没收实物,并处以实物价值五至十倍的罚款。
(六)无证收购、加工利用野生动物或者其产品以及宾馆、饭店、酒楼、餐厅和个体饮食摊(点)经营保护的野生动物或者其产品的,没收实物和违法所得,并处以实物价值三至八倍的罚款。
第十六条 无证销售野生动物或者其产品的,没收实物和违法所得,并处以实物价值三至八倍的罚款。集贸市场以内的由工商行政管理部门执行处罚,集贸市场以外的由野生动物行政主管部门执行处罚。
第十七条 非法收购、出售野生动物或者其产品的,没收实物和违法所得,并处以实物价值三至八倍的罚款。国家设立海关的口岸由海关执行处罚,没有设立海关的口岸和过境通道由野生动物行政主管部门执行处罚。
第十八条 野生动物行政主管部门和有关部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十九条 当事人对行政处罚不服的,依照《行政复议条例》和《中华人民共和国行政诉讼法》的规定办理。
第二十条 本条例由自治州人民代表大会常务委员会负责解释。
第二十一条 本条例报云南省人民代表大会常务委员会批准后公布施行。



1996年7月24日
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巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市行政复议机关行政复议案件办理程序规定》的通知

四川省巴中市人民政府办公室


巴中市人民政府办公室关于印发《巴中市行政复议机关行政复议案件办理程序规定》的通知

巴府办发[2009]48号


各县(区)人民政府,市级各部门:

《巴中市行政复议机关行政复议案件办理程序规定》已经市政府同意,现印发给你们,请认真遵照执行。







二○○九年六月二十五日





巴中市行政复议机关行政复议案件办理程序规定



第一章 总 则



第一条 为规范行政复议案件办理程序,保证合法、公正、公开、便民、及时地办理行政复议案件,提高行政复议办案质量,根据《中华人民共和国行政复议法》(以下简称《行政复议法》)和《中华人民共和国行政复议法实施条例》(以下简称《行政复议法实施条例》)有关规定,结合我市实际,制定本规定。

第二条 各级行政复议机关负责法制工作的机构为行政复议工作机构(以下简称行政复议机构),具体办理行政复议案件。

第三条 行政复议案件的审理,实行主办人员负责制度和集体讨论评议制度。



第二章 行政复议申请的接收



第四条 申请人以书面方式申请行政复议的,应当符合以下要求。不符合要求的,5日内一次告知申请人需要补正的全部材料和补正期限。

(一)申请书载明事项应当符合《行政复议法实施条例》第十九条的规定;

(二)申请书应一式二份,当事人是2人以上的,每增加一名当事人,增加一份申请书;

(三)证明申请人基本情况的有关证件、文书;

(四)被申请人作出具体行政行为的证明材料;

(五)行政复议申请在法定期限内提出。因不可抗力或者其他正当理由超过法定期限的,应当提交有效的证据证明;

(六)申请人与申请行政复议的具体行政行为有利害关系;

(七)同一行政复议案件申请人超过5人的,应推选1至5名代表参加行政复议;

(八)合伙企业申请行政复议的,应当以核准登记的企业为申请人,由执行合伙事务的合伙人代表该企业参加行政复议;其他合伙组织申请行政复议的,由合伙人共同申请;不具备法人资格的其他组织申请行政复议的,由该组织的主要负责人代表该组织参加行政复议,没有主要负责人的,由共同推选的其他成员代表该组织参加行政复议;

(九)股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业合法权益的,以企业的名义申请行政复议;

(十)申请人、第三人委托代理人参加行政复议的,应提交授权委托书。委托人数应为1至2人,受委托人不能再委托;

(十一)其他有管辖权的机关尚未受理;

(十二)其他必要的证据材料。

第五条 申请人以口头方式申请行政复议的,行政复议机构工作人员应当按照书面申请的要求当场为申请人制作《口头申请行政复议笔录》,交申请人核对或者向申请人宣读,并由申请人在笔录上签名、盖章或者捺指印确认,同时审查申请人提交的相关材料。提交材料不全的,告知补正。

第六条 申请复议事项属于《行政复议法实施条例》第二十一条所列情形的,应提供相应的证明材料。



第三章 行政复议申请的受理



第七条 行政复议机构自收到行政复议申请书之日起5日内进行审查,提出承办意见,并按以下程序办理:

(一)对符合行政复议受理条件但不属于本行政复议机关受理的行政复议申请,当面告知申请人向有关机关提出。申请人要求书面告知的,填写《行政复议告知书》,经分管法制工作的领导批准后予以告知。属于转送行政复议申请的,填写《行政复议申请转送函》,经分管法制工作的领导批准后,转送有权受理的机关,并告知申请人。

(二)对不符合行政复议受理条件的复议申请,制作《不予受理行政复议申请决定书》,经分管法制工作的领导批准后,送达申请人,并说明不予受理的理由。

(三)对符合行政复议受理条件且属于行政复议机关受理范围的行政复议申请,填写《行政复议处理审批表》,提出处理意见,经行政复议机构负责人审批立案后,填写《行政复议受理通知书》、《第三人参加行政复议通知书》,送达当事人。

(四)上级机关责令受理的行政复议申请,按照本条第(三)项程序办理。

第八条 行政复议机构自收到行政复议申请书之日起7日内,制作《行政复议答复通知书》,经分管法制工作的领导批准后,送达被申请人。

第九条 行政复议机构无正当理由不受理符合《行政复议法》第二十条、《行政复议法实施条例》第三十一条规定情形的行政复议申请的,上级行政复议机构提请分管法制工作的领导批准后,向有关机关发出《责令受理通知书》。依法决定直接受理的按照本规定第七条第(三)项、第八条程序办理。



第四章 行政复议案件的审理



第十条 经批准受理的行政复议案件,行政复议机构应确定2名复议工作人员承办,一人主办,一人协办。

第十一条 行政复议期间申请人以外的公民、法人或其他组织申请参加行政复议时,按照《行政复议法实施条例》第九条的规定办理。

第十二条 申请人申请行政复议的同时,申请对具体行政行为所依据的《行政复议法》第七条所列规定进行审查,或承办人在审查时发现被申请人作出具体行政行为的依据不合法的,按照《行政复议法》第二十六条、第二十七条的规定办理。

第十三条 行政复议原则上采取书面审理的方式。根据案件情况,承办人员认为需要调查时,经行政复议机构负责人同意后进行调查。参加调查的复议工作人员应在2人或2人以上。对重大、复杂、疑难的案件,申请人提出要求或者承办人员认为必要时,经行政复议机构负责人同意,可以采取听证的方式审理。案件审理中遇到重大疑难问题或者专业性较强的问题,可以邀请有关专家座谈咨询。

第十四条 审理行政复议案件,对被申请人作出的具体行政行为合法性和合理性进行审查时,主要审查下列内容:

(一)是否符合法定职权;

(二)认定的事实是否清楚,证据是否确凿、充分;

(三)适用法律依据是否正确、有效;

(四)程序是否合法;

(五)内容是否适当;

(六)其他需要审查的事项。

第十五条 对申请人认为被申请人不履行法定职责或者不作为的行政复议案件,应对下列事项进行审查:

(一)申请人的复议请求事项是否属于被申请人的法定职责;

(二)被申请人是否履行了该项法定职责;

(三)被申请人拒绝履行的依据是否合法;

(四)被申请人未履行是否有正当理由。

第十六条 申请人在申请行政复议的同时提出行政赔偿请求的,应对下列事项进行审查:

(一)是否存在行政侵权行为;

(二)是否存在损害后果;

(三)被申请人的具体行政行为与损害后果之间是否存在因果关系;

(四)赔偿请求是否合法有据;

(五)其他需要审查的事项。

第十七条 行政复议申请受理后,发现该行政复议申请不符合行政复议法相关规定,无法继续审理的,按以下方式处理:

(一)不符合本级复议机关受理条件的,应当制作《行政复议决定书》,决定驳回行政复议申请。

(二)其他复议机关已经受理,应当及时沟通,协商处理。协商不成的,报共同的上一级行政机关指定受理。指定由其他机关受理的,按终止处理。

(三)不属于本级复议机关受理的,制作《行政复议申请转送函》,转送有权机关复议,并告知当事人。

(四)申请人已经就同一具体行政行为向人民法院起诉,人民法院已经受理的,按终止处理。

第十八条 行政复议期间具体行政行为需要停止执行的,由承办人提出意见,经行政复议机构负责人审定并报分管法制工作的领导批准后,制作《停止执行具体行政行为通知书》,送达当事人。

第十九条 行政复议期间被申请人改变原具体行政行为后申请人不愿撤回复议申请的,应继续对原具体行政行为进行审查。

第二十条 申请人对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服的案件,申请人与被申请人在行政复议决定作出前自愿达成和解的,应当向行政复议机构提交《行政复议和解书》,和解内容不得损害社会公共利益和他人合法权益,经行政复议机构负责人审定并报分管法制工作的领导批准后,该行政复议案件终止。

第二十一条 行政复议事项有《行政复议法实施条例》第五十条所列情形的,行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。达成调解协议的,制作《行政复议调解书》。

第二十二条 行政复议期间有《行政复议法实施条例》第四十一条所列情形的,行政复议中止,向当事人送达《行政复议中止通知书》。行政复议中止的原因消除后,及时恢复行政复议案件的审理,向当事人送达《恢复审理通知书》。

第二十三条 行政复议期间有《复议法实施条例》第四十二条所列情形的,行政复议终止,向当事人送达《行政复议终止通知书》。

第二十四条 审理行政复议案件,按下列流程进行:

(一)承办人员应于法定复议期满前30日内,在全面审理案件的基础上写出审理报告,提出初审意见,提交行政复议机构集体讨论评议。

(二)行政复议机构集体讨论评议由行政复议机构负责人主持,集体讨论评议通过的案件,承办人员填写《行政复议决定审批表》,拟定行政复议决定文稿,由行政复议机构负责人审定后报行政复议机关分管法制工作的领导审批。未通过评议的重大、疑难案件,由行政复议机构负责人向行政复议机关分管法制工作的领导汇报并提交行政复议委员会讨论决定。



第五章 行政复议决定



第二十五条 行政复议决定应在行政复议申请受理之日起60日内作出,因情况复杂不能在60日内作出行政复议决定的,经行政复议机构负责人审定并报分管法制工作的领导批准后,可以延长,但延长期限最多不超过30日。决定延长行政复议期限的,应当制作《延期审理通知书》,送达当事人。

第二十六条 行政复议机构集体讨论评议通过的案件或行政复议委员会讨论决定的案件,由行政复议机构负责人向行政复议机关分管法制工作的领导汇报,并经分管法制工作的领导审签《行政复议决定审批表》后,制作行政复议决定书,送达当事人。



第六章 送达、归档



第二十七条 送达方式以直接送达为主,也可采用《民事诉讼法》关于送达方式的规定办理。

第二十八条 直接送达的,受送达人应在《送达回证》上签名或盖章,并注明受送达日期。送达后《送达回证》入卷。

第二十九条 复议案件办结后30日内,承办人应将案卷材料整理建档,移交行政复议机构档案管理人员保管。



第七章 附 则



第三十条 《行政复议受理通知书》、《不予受理行政复议申请决定书》、《行政复议申请转送函》、《规范性文件转送函》、《行政复议答复通知书》、《停止执行具体行政行为通知书》、《责令受理通知书》、《责令恢复审理通知书》、《延期审理通知书》、《行政复议终止决定书》、《行政复议调解书》、《驳回行政复议申请决定书》、《行政复议决定书》、《责令履行行政复议决定通知书》、《行政复议意见书》加盖行政复议机关印章。其他行政复议文书加盖行政复议机构印章。

第三十一条 本规定自发文之日起施行。





论金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范

涂 斌 华
(上海 200042)


内容提要:对于金融领域内愈演愈烈的金融诈骗犯罪,单纯依靠刑罚来加以控制与防范已经被现实生活证明是苍白无力的也是极其幼稚的,犯罪本文在重新准确定义何谓金融诈骗犯罪的基础上,对于该罪的诈骗行为本质上是对金融活动的基本原则即诚实信用原则的违反进行阐述,并对将诚信原则契合到犯罪控制领域内的合理性与可行性进行了论证,从而确立该原则在金融诈骗犯罪的控制与预防过程中的刑罚替代地位,并在此基础上提出了作者自己对金融诈骗犯罪的非刑罚控制与防范的制度设计。
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金融是现代经济的核心,在实行计划经济时期,不存在金融市场,金融机构不过是计划经济体系的一个组成部分,金融活动代明显的计划性,因此,当时金融领域内的各项活动在特定的经济体制下相对安全,但随着改革开放的不断深入和社会主义市场经济体制的逐步建立,我国金融业有很大发展,金融市场应运而生,并空前活跃,对我国整个经济建设起到了巨大的推动作用。然而,与此同时,在经济体制转轨的过程中,随着金融领域改革开放的深入,在金融领域内的犯罪活动也急剧增加,并且不断出现一些新的犯罪行为,其中发生在金融领域的的犯罪活动,尤其是诈骗犯罪比较突出,又由于对此新类型犯罪的控制与防范机制尚未健全,导致一些犯罪分子乘机作案,金融诈骗犯罪案件明显增多,诈骗数额越来越大、涉案面越来越广、社会影响越来越恶劣,严重破坏了国家的金融秩序和社会秩序,直接危害到经济建设的健康发展。
同时,不仅我国如此,从全球范围来看,金融诈骗犯罪案件也呈迅速增长的趋势,全世界每年因国际金融欺诈所遭受的经济损失高达二○亿美元左右。由此可见,金融诈骗犯罪已成为当前金融领域中的一大公害,依法防范和打击金融诈骗犯罪活动,已成为世界各国的共识。在我国加入世界贸易组织之后,如何有效地防止金融诈骗犯罪已经成为一个时代赋予我门的一个必须完成的暂新课题。
但在此,对于什么是金融诈骗犯罪却至今没有一个明确的界定,在我国刑法中虽然有金融诈骗罪这一概念,但其范围实是难以确定。因此,给金融诈骗犯罪下一个准确的定义,不仅具有理论研究的价值,更具有指导司法实践、正确适用法律的实践意义。本文所有对于这一主题的讨论也正是基于该定义展开的。
从金融诈骗犯罪的具体概念来看,目前我国刑法学界有人认为:“通俗地讲,金融诈骗犯罪即指为了骗取财产或银行信用而恶意利用来自被害人自身的弱点,使金融机构或开户单位、个人陷于错误认识,自动向骗犯交付财产或提供银行信用的行为。”[1]另有学者认为,“金融诈骗是指以骗取金融机构的财产或者信用为目的,采取虚构实是或者隐瞒真相等方法,只是金融秩序遭到破坏的行为”,[2]还有学者认为:“金融诈骗使以非法占有为目的,采用虚构事实或隐瞒真相的方法,骗取公私财产或金融机构信用,破坏金融管理秩序的行为”。
我们认为,上述诸种定义都未能完全揭示金融诈骗犯罪的本质,其中第一种观点的表述过于学理化,在实践中容易出现理解上的偏差,不具可操作性;第二种观点似乎执强调了金融诈骗对金融秩序的侵害,而忽视了金融诈骗侵害的其它客体如私人财产等,这就人为地缩小了金融诈骗的定义范围;而第三种观点虽然很好地弥补了上述前两种观点的不足,但是,单纯以列举的方式来讨论金融诈骗的概念,注定是要挂一漏万的,金融诈骗的犯罪手段决不仅仅是“虚构事实或隐瞒真相”[3]。
笔者认为,要准确界定这一概念,首先应当立足于金融诈骗区别与其它任何罪的本质特征即“诈骗”,同时又必须看到金融诈骗作为一个独立的罪其有别于一般诈骗罪的特征即发生的领域在且仅在“金融领域”,最后我们须对所有形形色色的金融诈骗的犯罪手段和途径作一个科学而准确的概括,既不能陷于因过分抽象而失去可操作性,更不能为强调可操作性而使对诈骗的认定范围失之过窄。
因此,我们认为,金融诈骗应是指在金融领域内,违反诚实信用原则,通过欺诈的方式并以非法占有为目的,骗取金融机构或其它机构或个人的信用或财产,破坏国家金融管理秩序的犯罪行为。
金融诈骗犯罪作为一独立的罪,其罪域极为广泛,从属罪名繁多,包括信贷犯罪、票据诈骗罪,集资诈骗罪、金融凭证诈骗罪,信用卡诈骗罪、信用证诈骗罪、保险诈骗罪以及包括内幕交易、泄露内幕信息罪,编造并传播证券交易虚假信息罪,诱骗投资者买卖证券罪,操纵证券交易价格罪等证券犯罪等等。
同时,金融诈骗犯罪相对于经济犯罪而言,它仅仅是经济犯罪的一个组成部分,但是其最重要的和基本的组成部分。也就是说,经济犯罪主要是由金融犯罪构成的。从两者的区别来看,金融犯罪不应包括一般的财产型犯罪、公职侵占型犯罪、公职挪用型犯罪、公职贿赂型犯罪、危害自然资源犯罪、伪造货币犯罪、破坏型经济犯罪、过失型经济犯罪等。因为这些犯罪行为本身并不属于金融领域内犯罪,二者的犯罪主体、犯罪的直接目的、行为方式和手段以及犯罪的情节与法律后果均不同。当然, 这里论及的财产犯罪是狭义的,一般是指刑法分则第五章“侵犯财产罪”中所规定的财产犯罪。
我国惩治金融诈骗犯罪的刑事立法,始于一九七九年刑法,但是囿于当时的立法条件和经济发展水平等因素的制约,没有对金融犯罪问题作出明确规定,对于危害十分严重的金融诈骗犯罪行为,只能依据诈骗罪定罪处罚。随着金融诈骗案件的多发,司法实践表明,仅凭一个笼统的、泛泛的“诈骗罪”,已很难有效的制裁金融诈骗犯罪活动。第八届全国人大于1995年6月30日通过了旨在惩治伪造货币和金融票据诈骗、信用证诈骗、非法集资诈骗等破坏金融秩序犯罪的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》,用较大篇幅规定了金融诈骗犯罪问题,明确列举出六种金融诈骗犯罪形式,即集资诈骗、贷款诈骗、票据诈骗、信用证诈骗、信用卡诈骗和保险诈骗,并且将集资诈骗、票据诈骗、信用证诈骗罪的法定最高刑规定为死刑。在1997年新刑法分则第三章第五节专门规定了金融诈骗罪,其中增加了金融凭证诈骗罪、有价证券诈骗罪两种新类型的诈骗犯罪。
但是,试图仅仅依靠刑罚来控制与防范金融诈骗显然是幼稚而不切实际的,可能的情况并且被现实生活所一再证明的是重刑之下,金融诈骗犯罪不仅没有丝毫减少,相反,“道高一尺,魔高一丈”,金融诈骗犯罪在逃避刑罚制裁的进程中不断摸索、前进,并不断通过林林种种的更为隐蔽的手法继续犯罪,可以说,金融诈骗犯罪正是在刑罚的制裁与反制裁中成熟壮大起来的。
至此,我们似乎可以这么说,刑罚制裁对于金融诈骗犯罪仅仅只是一剂治标的药方,并且该药方并不是总是那么有效。
那么,刑罚是否使对于金融诈骗犯罪的控制与防范的唯一手段呢?答案显然是否定的。
从法律对社会生活的调整手段来看,不论何种法律,都是凭借权威对社会关系施加影响、进行规范的活动,其目的在于形成一种理想的社会秩序。而法律调整社会关系的途径或曰手段总括来说,无非有且仅有两种,即事前调整与事后调整。事前调整就是塑造社会关系为法律关系,使其遵循立法者意志的方向发展,从而形成一种理想的秩序,如法律对主体、客体内容的限定与规范。但是,这种理想秩序并不排除被破坏的可能,而事后调整是通过适用法律责任使被破坏的法律关系恢复圆满状态的一种补救方式,如适用刑罚。对于此二种调整手段,究竟该以何种手段为主,向有争议,但是,由于事后调整的外在客观性较之事前调整要来得显著,即社会对于法律责任的认知程度较高,这就在事实上似乎确立了事后调整的主导地位。但是,从纯粹意义上来说,理想秩序的建构究竟是否真的仅仅依靠法律责任的实现就可以完成呢?答案显然是否定的!事实上,对于理想秩序的塑造与建构,更多的是需要运用事前而非事后调整的手段对之加以规制与防范。
同时,从犯罪控制论的角度来看,历来有社会预防论与刑罚报应论,纵观世界各国,对此又有一元论与二元论之分,其中二元论为我国学者所主张,认为,实现有罪必罚、罚当其罪,刑罚报应就势所难免;而运用刑罚是为了获得一定的社会价值,就必须坚持以功利主义为基础的社会预防论。因此,对犯罪的控制应当是报应与预防的统一,并认为这是从一定社会结构出发,根据社会正义所得出的必然结论。
但是,对于报应论而言,对于无限复杂的社会来说,相对有限的的刑罚手段在解决社会冲突中的适用却总是难免陷入不敷使用的尴尬境地,事实上,刑罚在解决了一部分社会冲突的同时,又制造了更多的社会冲突。在这个意义上,我们可以说,刑罚是冲突的解毒剂,但又是冲突的创造物。刑罚天然地具有强制性,对此谁也无法否认。但是,在现代法制国家,即使是适用刑罚,刑罚也应当将其现实强制性转化为诱导性强制。
同时,对于预防论而言,就作为预防论基础的功利主义而言,其又必须有其赖以成就的基础,而该基础在现实社会中,我们认为、事实也的确如此,必定或表现为一定的人类本性,或表现为一定的社会道德规范。
而对于本文讨论的主题金融诈骗犯罪而言,我们首先不得不承认刑罚在控制与防范该类犯罪过程中的苍白与无力,这也就迫使我们必须首先抛弃单纯的事后调整方式,而更多地采用事前调整的方式,即从预防的角度来寻找一个控制与防范金融诈骗犯罪的有效途径。而已如前述,预防的基础在于表现为一定形式的人类本性或社会道德规范的功利主义。对于金融诈骗犯罪,其发生在市场经济活动当中,而根据任何法律对人性本恶的假定,即任何人都是追求自身利益最大化的自私自利的人。同时,反映在市场中的最基本道德规范原则为诚实信用原则,即任何人在从事商业活动或经济活动中必须诚实、不欺诈,守信用。
正是基于上述事实与条件,诚实信用原则由此确立其在金融诈骗犯罪的控制与防范领域内的刑罚替代地位。
诚实信用这一道德原则由是被立法明文规定下来并由此成为整个市场经济活动中都必须恪守的一项法律基本原则,在我国的法律渊源表现为民法通则的第四条。就其宗旨乃为维持某种秩序,而这种秩序或体现为一定的利益平衡,或体现为一定的道德基础的可供依赖。[4]
从社会形态角度看,在犯罪控制领域内契合诚信原则是与现代社会的法治观念是相契合的,法治理想在社会扎根,就必须说明这种社会的本质如何既能推动人们去追求这一理想又限制人们充分事项这一理想。唯此,才可能避免理想注意和行为注意认识法律秩序的错误。而该原则既有利于促成一种法治理想,又可防止上述流弊。即塑造一个道德高尚,诚实不伪的理想社会,最终使法律的适用尽可能地停留在事前调整的范畴。
从国家角度着眼,福柯指出,压制性立法的重要用途之一是能够被法律系统用来作为临时填补缺口的策略。它既是一种权宜之计,又是在市场、在社会推动诚信的首要障碍。事实上,刑罚无论经过统治者如何精心设计,都是在把人们当作强制和表演的对象,其实质是贬低人们的道德观。
诚信原则这一理念在犯罪控制领域内暗示着但并不仅仅意味着:一个人从来不能在不考虑其行为可能对他人或社会造成影响地前提下,追求个人自己的目的,由此他的行为受到约束,该约束表现为个人由于通过认识到违反诚实信用的行为的无(负)价值而自觉放弃实施犯罪地意思决定。
对于金融诈骗犯罪,其基本特征以及主要犯罪手段都是在金融领域甚至整个商业领域进行“诈骗”,而众所周知的是,诈骗实质上是对经济活动中诚实信用原则的违反,诚实信用原则为市场经济活动中的道德准则,它要求一切市场参加者符合诚实商人的道德标准,在不损害他人利益和社会公益的前提下,追求自己的利益,目的是在当事人之间的利益和当事人与社会之间的利益关系中实现平衡,并维持市场秩序。金融诈骗犯罪的诈骗特性既然是对该原则的违反,那么我们便有必要从根源上去探讨为什么该原则会遭到破坏,如何在市场经济活动中贯彻该原则并防止或减少对该原则的任何破坏。
而对于诚实信用原则的适用也有两个层次,第一层次的适用是在法律上的直接适用,即在市场经济参加者一方或双方有违背诚信原则行为而导致纠纷或诉讼时,法官可将该原则作为一般条款直接适用,对违反者施加法律上的不利益,该种不利益即可表现为财产权利的丧减,也可表现为人身权利的限缩。
但诚信原则作为市场经济活动中的帝王条款,并不仅仅也不可能仅仅只在上述层次上得到适用,对于诚实信用原则的第二层次适用,乃在于在市场中自觉而非自发的建构一种理想秩序,从而使该原则的遵守成为经济活动中理所应当的事,即使其从法律层次上升为道德的层次,即实现其终极价值的回归。
但是,这一回归的实现是前提的,这一前提便是在市场中建立和完善与该原则相配套的一整套制度体系以保证诚信原则得到最大限度的遵守。而这一制度体系无疑十分繁复庞杂,但究其要旨,大致应包括下列各项具体制度和政策:
(一)、建立并完善金融信用体系。诚信原则中的诚实仅为当事人的主观心态,他人无从得知与判断,但是信用却可以尤其外观,即为社会对其信用的评价。鉴于在金融活动中的参加主体双方或一方主要是金融机构,而由于金融机构公司在我国大多数为有限责任公司,即不同于股份有限公司的开放性,有限责任公司作为一种封闭性公司,法律上对其对外的信息披露要求不高,这就导致了此类金融机构的透明性不高,外部社会以及潜在的从事金融交易的相对人无从得知该机构或公司的运营状况,包括资产状况以及信用状况,这就使得金融机构的暗箱操作成为可能,这也是滋生金融腐败、金融诈骗的温床。而建立一个完善的金融信用体系则恰恰是弥补上述缺漏的最佳途径。
但在我国,迄今为止,尚未建立一个真正意义上的金融信用体系,而一个完善的金融信用体系是衡量一个国家金融市场成熟与否的一个标志。一个完善的金融信用体系,对于规范金融活动的市场准入、保证金融交易的安全以及维护金融活动的公平均具有举足轻重的作用。而如何建立与完善金融信用体系,这从严格意义上说不是一个法律问题,而是一个政策问题。在这方面做得较超前也较好的是上海市,早在九十年代末,上海市就制定了一系列关于个人征信与企业征信的制度办法,并推广一整套金融机构信用评级制度,通过社会力量与政府力量来建立和推动市场金融信用体系,这无疑是值得在全国范围内效仿与推广的。
(二)、建立并完善金融机构认证体系。金融信用体系的建立主要是对于所有金融机构的信用的一种考察与建档,使抽象的金融信用获得外在的客观性。而金融机构的认证体系与此不同,金融机构的认证体系,主要是对于那些长期以来遵守诚实信用原则的金融机构认定与肯定。而对于金融机构的认证方式,笔者认为,应当采取自愿认证的方式,对其中符合认证标准的金融机构授予认证标志,并对此类获得认证的金融机构给予一定的商业优惠性政策。而潜在的交易相对人也可自主选择此类或非此类金融机构进行交易——而事实上,任何商人总是倾向于与诚实守信的商人打交道——从而保证交易的安全与效率,而这反过来又必将促进或曰推动此类金融机构的进一步发展、壮大。这对于所有金融机构而言,又不亚于是一种事实的激励机制,对于诚实信用原则的推广与深入人心是有巨大现实意义的。
(三)在商业金融活动领域内严格贯彻实名制。对于诚实信用原则的遵守与风气的塑立,有一个必然前提,即明确市场主体身份,使其对于诚信的遵守与违反都置于公众监督之下,因为,设若有人作出有违诚信之行为而社会并未得知,则此违反几无成本,诚信原则必形同虚设,为此我们必须使各安其名,各守其分,即确立市场活动尤其是金融活动实名制。我国早在数年前就已确立了若干实名制度,譬如存款实名制、证券开户实名制等等。但是,在实际操作中,总是有许多金融活动参加者采用种种手段规避法律的实名规定,来达到其获取不正当利益的目的。例如,使用他人身份证进行存款、开户买卖证券,从而实现避税、内幕交易、操纵证券市场等非法目的,而这些正是典型的金融诈骗犯罪。“徒法不足以自行”,因此,我们必须切实地贯彻实施法律规定的实名制,不能使法律的明确规定流于形式,而为金融欺诈者大开方便之门。事实上,欺诈者的欺诈方式与手段是极其简单浅显的,监管部门只需稍尽注意义务即可防范,而我国目前许多监管部门出于这样或那样的理由对此类现象睁一只眼、闭一只眼,抱着听之任之的态度,这无疑是十分有害的。
当然,在整个社会范围内树立一个良好的遵守诚信原则的风气,无疑还需要很多其它配套制度的支持,上述种种仅是就控制与防范金融诈骗犯罪而言的,正如我们前面所一再强调的,正是由于金融诈骗犯罪的特殊实质,即其恰恰是对经济活动中诚实信用原则的违反,使我们从事实和法律上获得了使诚信原则作为刑罚的替代来控制和防范金融犯罪的正当理由,而这也正是本文就金融诈骗犯罪的非刑罚性控制与防范的的缘由,如果这对我国更好的控制与防范金融诈骗犯罪有任何裨益,哪怕极其微小,这是我们所愿意看到的,也是本文写作的目的和意义所在。

二○○一年十二月十日于华政园